Public-private partnerships and concessions: the economic and legal analysis of the investments attraction mechanism in the public sector

⟡ ⟡ ⟡

22 мая 2015 года рабочая группа по вопросам государственно-частного партнерства Экспертного совета АНО «Стратегическое партнерство «Северо-Запад», работающего под эгидой полномочного

ГРНТИ 06.39.02

Кирилл Александрович Соловейчик – доктор экономических наук, доцент, вице-президент Торгово-промышленной палаты Санкт-Петербурга, президент ОАО «Ленполиграфмаш» (г. Санкт-Петербург), профессор кафедры процессов управления наукоемкими производствами Санкт-Петербургского политехнического университета Петра Великого.

Павел Александрович Аркин – доктор экономических наук, профессор, заместитель генерального директора по инновациям ООО «Холдинг Ленполиграфмаш» (г. Санкт-Петербург).

Екатерина Павловна Бородина – помощник заместителя генерального директора по развитию ООО «Каскад технологии» (г. Санкт-Петербург).

Статья поступила в редакцию 01.07.2015 г.

Для ссылок: Соловейчик К.А., Аркин П.А., Бородина Е.П. Государственно-частное партнерство и концессия: экономический и правовой анализ механизма привлечения инвестиций в государственный сектор // Известия Санкт-Петербургского государственного экономического университета. 2015. № 5 (95). С. 37-43.

представителя Президента Российской Федерации в СЗФО, обсуждала возможности реализации проектов государственно-частного партнерства (ГЧП) и совершенствования нормативно-правовой базы регионов СЗФО. В частности, обсуждались вопросы совершенствования законодательства о концессиях в целях реализации механизма государственно-частного партнерства (принятие региональных нормативно-правовых актов и актов межведомственного взаимодействия, принятие актов, регулирующих бюджетный процесс в регионе, принятие актов, регулирующих порядок предоставления земельных участков, стадии подготовки концессионного проекта, финансовое участие концедента в концессионном проекте, вопросы частной инициативы и технико-экономического обоснования и т.д.). Причиной дискуссии являлась определенная пробельность права в области государственно-частного партнерства.

Так Е.А. Шапкина пишет: «Отличительная черта государственно-частного партнерства в России в составе образующих его норм заключается в том, что это материальные нормы и нормы процессуального права, а также в том, что здесь присутствуют нормы разной юридической силы. Часть таких норм закрепляется в Конституции РФ, в федеральных законах, процессуально-регламентных актах. Вместе с тем наблюдается определенная пробельность права в данном направлении» [23]. Аналогичное мнение приводит Д.А. Самойлов: «В действующих федеральных нормативных правовых актах в одних случаях государственно-частное партнерство определяется только концессионными взаимоотношениями, в других – взаимоотношениями, возникающими при реализации федеральных целевых программ и целевых программ субъектов Российской Федерации, в третьих – при строительстве или создании объектов за счет средств инвестиционного фонда Российской Федерации и т.д.» [22].

Коллектив авторов в сборнике научных трудов под редакцией доктора юридических наук В.Г. Голубцова констатировал в 2014 году: «Очевидно, что в указанной сфере [ГЧП – примечание авторов статьи], как, впрочем, и в любых имущественных отношениях, в которых наряду с частными лицами участвует публичный субъект, задача создания адекватного, эффективного нормативного регулирования лежит не только в плоскости адаптации к этим отношениям традиционных цивилистических конструкций (хотя и это представляется немаловажным), но, как видится, в первую очередь в создании комплексного правового регулирования. Очевидно, что в настоящее время действующее законодательство не отвечает подобным требованиям и не содержит фактически сколько-нибудь разработанной системы правового регулирования отношений, возникающих в рамках реализации государственно-частного партнерства. Единственная, пожалуй, сфера, которая традиционно относится к государственно-частному партнерству и где такое регулирование присутствует, это сфера регулирования концессионных соглашений» [1].

Видимо именно в силу этих причин ряд авторов интерпретирует государственно-частное партнерство и как форму концессионных соглашений (или наоборот концессионные соглашения как форму государственно-частного партнерства) или даже называет контракт жизненного цикла (КЖЦ) одной из форм государственно-частного партнерства. Так А.Х. Нуриев пишет: «В российскую практику государственно-частного партнерства КЖЦ был введен совсем недавно. Так, в распоряжении Правительства РФ от 13 августа 2013 г. № 1414-Р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Экономическое развитие и инновационная экономика» (в новой редакции)» установлено, что в числе мер по развитию концессионного законодательства предусматривается внедрение в российскую практику контрактов жизненного цикла» [3]. Поддерживает А.Ф. Нуриева и А.Ю. Рыманов: «Государственно-частное партнерство (ГЧП) вовлекает специальный набор стимулов для частного сектора. Данные стимулы могут обеспечить социально-экономические выгоды через ... (1) ускоренную поставку (поставку услуг раньше срока). Ускоренная поставка связана с выгодами от наличия актива и связанными с этим услугами, полученными ранее, чем это могло произойти в противном случае; (2) расширенную поставку (поставку услуг более высокого качества или стандарта). Расширенная поставка соотносится с дополнительным качеством инфраструктурных активов и связанных с этим услуг, предоставляемых в проектах ГЧП. Расширенная поставка может быть вызвана структурными чертами ГЧП: методом жизненного цикла и гарантийного обслуживания...» [21].

В развитие дискуссии М.В. Билль пишет: «Государственно-частное партнерство, особенно оформляемое концессионным соглашением, имеет глубокие исторические корни» [2]. Согласен был в первой половине 2015 года с этим мнением и А. Родин: «Действующее законодательство РФ позволяет использовать основные модели ГЧП, такие как: концессионная модель (согласно Федеральному зако- ну от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»), предусматривающая право государственной (муниципальной) собственности на объект соглашения; основанные на частной собственности на объект модели ГЧП, структурируемые в соответствии с общими положениями законодательства Российской Федерации» [20].

Согласен с высказываемыми позициями и коллектив авторов статьи про проблемы государственно-частного партнерства в здравоохранении: «В настоящее время имеется ряд проблем, препятствующих широкому распространению ГЧП в сфере здравоохранения. В первую очередь необходимо отметить отсутствие надлежащей нормативной правовой базы, способствующей возникновению интереса у частного бизнеса к совместным проектам с государством в сфере охраны здоровья. Это связано не только с недостаточной гибкостью норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в части имущественной судьбы инвестора, но и с проблемами применения норм типовых концессионных соглашений по отношению к объектам здравоохранения» [19].

Дискуссия, развернувшаяся в 2015 году в научной литературе, была основана на сближении, по мнению ряда авторов, законодательства о концессиях и их представления о государственно-частном партнерстве благодаря вступившим в 2015 году в силу изменениям в законодательство о концессиях на основании Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [6] (основные изменения применяются с 01.02.2015), а также Федеральный закон от 23 июня 2014 г. № 171-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[5] (основные изменения применяются с 01.03.2015). Именно эти два закона содержат, по мнению ряда авторов, важные положения, направленные на снятие барьеров к использованию различных форм государственно-частного партнерства, расширение сферы применения концессионных соглашений, создание благоприятных условий для частных инвестиций, устранение административных барьеров.

Основными можно назвать следующие изменения в области расширения возможностей заключения концессиональных соглашений, которое рассматривается рядом авторов как расширение возможностей государственно-частного партнерства: объектами концессионных соглашений могут быть остановочные пункты (как элементы обустройства автомобильных дорог), объекты, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления, а также объекты социального обслуживания населения; возможность перемены лиц по концессионному соглашению с согласия концедента путем уступки требования или перевода долга до момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения; возможность совместного конкурса, если при заключении концессионного соглашения планируются создание и (или) реконструкция объекта, части которого находятся или будут находиться в собственности разных публично-правовых образований; положения, касающиеся изменения существенных условий концессионного соглашения, если его реализация стала невозможной в установленные сроки: в результате обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, при невозможности исполнения вследствие решений, действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления (в соответствии с новой трактовкой кон-цедент обязан рассмотреть требования концессионера по изменению существенных условий и принять по ним решение в течение тридцати дней; исключена общая норма о возможности не устанавливать концессионную плату, за исключением концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем; использование прав концессионера в качестве обеспечения по обязательствам в отношении любых объектов (не ограничиваясь объектами автомобильного транспорта и коммунальной инфраструктуры); уточнены случаи, признаваемые существенными нарушениями концессионером условий концессионного соглашения; предусмотрена возможность выплаты платы концедента в отношении любых объектов концессионного соглашения (не ограничиваясь объектами автотранспортной инфраструктуры), если такая плата является критерием конкурса; расширен перечень случаев, когда концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса; срок действия концессионного соглашения может быть продлен по решению уполномоченного органа, но не более чем на 5 лет, при этом продление срока осуществляется по согласованию с антимонопольным органом, если концедентом является субъект РФ или муниципальное образование.

С 1 мая 2015 года вступило в силу Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» [17], которое утвердило форму предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

Основными можно назвать следующие изменения в области земельного законодательства с целью расширения возможностей заключения концессиональных соглашений, которое рассматривается рядом авторов как расширение возможностей государственно-частного партнерства: предоставление концессионеру земельного участка, необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в аренду без проведения торгов; предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в аренду без проведения торгов для размещения объектов социально-культурного, коммунально-бытового назначения, для реализации масштабных инвестиционных проектов в случаях, предусмотренных законом; в случае включения объекта концессионного соглашения в прогнозный план приватизации на период, соответствующий окончанию срока действия концессионного соглашения, концессионеру будет предоставлено преимущественное право на выкуп объекта при условии добросовестного исполнения концессионного соглашения; каждый год до 1 февраля текущего года органы государственной власти и местного самоуправления обязаны утверждать перечни объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, размещаемые в установленном порядке в сети Интернет; концессионное соглашение возможно заключить с обратившимся с соответствующей инициативой заинтересованным лицом при условии размещения в установленном порядке на официальном сайте в сети Интернет предложения о заключении концессионного соглашения, если в течение 45 дней с момента размещения не поступит заявок о готовности к участию в конкуре; заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов, если это не приведет к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Данные нормы, по мнению ряда авторов, позволяют использовать формы государственночастного партнерства за рамками законодательства о концессионных соглашениях, применению которых ранее препятствовала необходимость соблюдения положений земельного законодательства о предоставлении земельных участков для строительства (в том числе специальных правил проведения торгов). Однако для реализации указанной возможности потребуется принятие Правительством РФ, а также органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления нормативных правовых актов. Предоставление земельных участков в аренду без проведения торгов возможно в следующих случаях:

• •    при предоставлении земельного участка юридическим лицам в соответствии с распоряжением Правительства РФ для размещения объектов социально-культурного назначения, реализации масштабных инвестиционных проектов при условии соответствия указанных объектов, инвестиционных проектов критериям, установленным Правительством РФ;

• •    при предоставлении земельного участка для размещения объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, реализации масштабных инвестиционных проектов при условии соответствия указанных объектов, инвестиционных проектов критериям, установленным законами субъектов РФ в соответствии с распоряжением высшего должностного лица субъекта РФ;

• •    при предоставлении земельного участка для выполнения международных обязательств РФ, а также юридическим лицам для размещения объектов, предназначенных для обеспечения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения, водоотведения, связи, нефтепроводов, объектов федерального, регионального или местного значения.

Отдельно необходимо указать ряд нюансов относительно введенных законов:

• 1.    Если решение приведет к изменению доходов (расходов) бюджета, оно принимается с учетом бюджетного законодательства. Невыполнение указанной обязанности дает концессионеру право приостановить исполнение соглашения.

• 2.    В случае принятия нормативных правовых актов, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций и получение необходимой валовой выручки.

• 3.    Закреплена обязанность концедента предоставлять участнику конкурса, прошедшему предварительный отбор, исчерпывающий перечень сведений об объекте концессионного соглашения, а также доступ на объект концессионного соглашения.

• 4.    Если в отношении объектов концессионная плата предусмотрена, ее максимальный размер должен определяться исходя из принципа возмещения концеденту расходов на оплату им в период срока действия соглашения обязательных платежей, связанных с правом владения объектом концессионного соглашения.

• 5.    Нарушения сроков создания и (или) реконструкции объекта будут признаваться существенными только когда нарушение состоялось по вине концессионера.

• 6.    Неисполнение обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, будет являться существенным нарушением, только если приводит к причинению значительного ущерба.

• 7.    Прекращение или приостановление деятельности концессионера не будет считаться существенным нарушением, если исполнение приостановлено в связи с невыполнением концедентом обязанностей по изменению существенных условий.

• 8.    Размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения должен определяться как объем расходов, финансируемых за счет концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, и при этом расходы должны полностью обеспечиваться за счет платы концедента, если одновременно выполняются следующие условия: объектом являются системы коммунальной инфраструктуры и объекты коммунального хозяйства; принято решение о выплате платы концедента; концессионер реализует товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом надбавок к ним.

С 1 января 2015 года вступает в силу Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [7], который в пункте 2 статьи 2 поставил точку в дискуссии о возможности использования концессионных соглашений в сфере государственно-частного партнерства: «Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, с установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"» [7].

В статье 1 определена цель настоящего закона: «Создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления... Настоящий Федеральный закон определяет основы правового регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой проекта государственночастного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства, заключением, исполнением и прекращением соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципальночастном партнерстве, в том числе соответствующие полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве» [7].

Необходимо отметить, что о муниципально-частном партнерстве, как о новой форме партнерства, подробно написано в статье С.М. Мироновой [4]. Сам же обсуждаемый закон можно условно разделить на две части. В первой закреплены основные понятия, принципы партнерства, требования к частному партнеру, объекты соглашения о партнерстве, урегулированы отношения, возникающие в связи с заключением, исполнением и прекращением соглашения о партнерстве, закреплены полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления, установлены гарантии прав и законных интересов сторон соглашения о партнерстве, установлен минимальный трехлетний срок для соглашений о партнерстве, закреплены права публичного партнера на осуществление контроля за исполнением соглашения о партнерстве, гарантии для частного партнера. Во второй (глава 5) приведен механизм определения частного партнера для реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства путем проведения конкурсных процедур по механизму аналогичных законов [8, 9].

22 мая 2015 года рабочая группа по вопросам государственно-частного партнерства Экспертного совета АНО «Стратегическое партнерство «Северо-Запад», работающего под эгидой полномочного представителя Президента Российской Федерации в СЗФО, обсуждала ряд предложений к уже введенному в гражданско-правовой оборот и вступающему в силу с 01.01.2016 г. Федеральному закону от 13.07.2015 № 224-ФЗ. Поправки можно разделить на три блока:

• 1.    Внесение норм по аналогии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [10]. К таким нормам можно отнести предложение предусмотреть возможность выступить в качестве частного партнера: действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двух и более юридических лиц; специальных проектных обществ, действующих на принципах акционерного финансирования финансирующими организациями, находящимися под прямым или косвенным контролем публично-правовых образований. Также предлагается внедрить возможность заключения единого соглашения с множественностью лиц на стороне публичного партнера с тем, чтобы обеспечить единство подхода к исполнению обязательств сторонами соглашения.

• 2.    Уточнение ряда норм относительно имущества в соглашении о государственно-частном партнерстве: возможность реализации проекта в отношении движимого имущества; возможность заключения соглашения в отношении имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения или пользования государственным или муниципальным предприятиям при условии что на момент передачи имущество оно будет освобождено от обременений; уточнение организационно-правового механизма передачи имущества по соглашению от публично-правового образования частному партнеру.

• 3.    Внесение изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации, допускающие возможность предоставлений бюджетный субсидий на срок, превышающий действие бюджетных лимитов в случае, если это предусмотрено решением о заключении соглашения.

Необходимо отметить, что в дальнейшем рабочей группе по вопросам государственно-частного партнерства Экспертного совета АНО «Стратегическое партнерство «Северо-Запад» необходимо будет сконцентрироваться на контроле приведения в период до 30.06.2016 г. законодательства в области государственно-частного партнерства субъектов федерации СЗФО в соответствие с Федеральным законом от 13.07.2015 № 224-ФЗ [7]. В частности, в Санкт-Петербурге это значительное количество нормативно-правовых актов [11-16, 18], которые требуют изменений. Безусловно, эта работа потребует не только грамотного правового закрепления, но и тщательной экономико-теоретической и организационно-управленческой проработки.