Адвокатская практика и особенности оказания юридических услуг иностранцами в Китае

В данной работе мы остановимся на особенностях организации юридической практики в Китае и возможностях для иностранных граждан оказывать юридические услуги на территории КНР. Китай – одна из самых строгих и в известной мере жёстких стран в области законодательного регулирования различных видов деятельности, в том числе юридической практики. Национальным регулятором адвокатуры в КНР является Министерство юстиции, которое управляет созданием юридических фирм и лицензированием юристов, а также регулирует деятельность юридических фирм.

Закон об адвокатуре был принят в 1996 году, поправки в него вносились в 2001, 2007, 2012 и 2017 годах соответственно. Последняя редакция вступила в силу 1 января 2018 года [4]. Закон об адвокатуре (ст. 3) четко оговаривает, кто может претендовать на лицензию. Заявитель, подающий заявку на занятие адвокатской практикой, должен соответствовать следующим критериям:

1) соблюдать Конституцию КНР; 2) сдать единый национальный экзамен и получить квалификацию юриста; 3) пройти стажировку в юридической фирме как минимум в течение года; 4) иметь безупречное поведение. При этом в соответствии со статьей 4 аттестат практикующего адвоката не выдается, если заявитель подвергался уголовному наказанию, за исключением случаев халатности, был отстранен от должности или у него было отозвано свидетельство адвоката или нотариуса. Помимо этого, лицензия может быть аннулирована, если установлен факт мошенничества или коррупции при ее получении (ст. 9).

Юристы, имеющие лицензию, могут работать на всей территории Китая, то есть лицензия не привязана к конкретной местности и не имеет территориальных ограничений.

В КНР существует пять основных категорий юристов (не включая юрисдикции Гонконга, Макао и Тайваня) [7]:

• 1.    Частнопрактикующие юристы （чжуаньчжи люйши 专职律师 ）: практикующие юристы, оказывающие все виды юридических услуг.

• 2.    Практикующие юристы с частичной занятостью （цзяньчжи люйши 兼职律师 ）: квалифицированные преподаватели и профессора, которые работают в юридических областях в колледжах, университетах, в образовательных и исследовательских учреждениях.

• 3.    Государственные юристы （гунчжи люйши 公职律师 ）: юристы, являющиеся государственными служащими. Государственные юристы могут обслуживать только свои собственные государственные ведомства, предоставляя юридические консультации. При этом в соответствии со ст. 11 Закона государственные служащие не могут работать в качестве частнопрактикующих юристов.

• 4.    Внутрикорпоративные юристы （гунсы фау 公司法务 ）: юристы – сотрудники отдельных компаний или корпораций, которые предоставляют консультации сотрудникам своих учреждений или компании в целом.

• 5.    Военные юристы （цзюньдуй люйши 军队律 师 ）: могут оказывать юридические услуги только военным.

Для каждой категории юристов выдаётся своя лицензия, для получения нового типа лицензии требуется переквалификация и сдача нового экзамена.

Для получения квалификации юриста необходимо иметь как минимум степень бакалавра в области права и сдать национальный квалификационный экзамен по юриспруденции. Однако в некоторых слаборазвитых районах （например, в северо-западных районах Китая） применяется более мягкая политика, и достаточно получить диплом юридического колледжа.

Национальный юридический квалификационный экзамен является порогом для того, чтобы стать судьей, прокурором, адвокатом, нотариусом и арбитром в Китае. Кандидаты на сдачу экзамена должны быть гражданами Китая [4]. Таким образом, участие иностранцев не допускается.

Для получения юридического образования формально достаточно поступить в любое аккредитованное учебное заведение – университет или колледж. Выпускники средних школ могут поступать на юридический факультет напрямую. По окончании школы выпускники получают степень бакалавра права. После этого они могут продолжить обучение в магистратуре или докторантуре в области права.

Формально адвокатская практика полностью регулируется Законом об адвокатуре, однако по- мимо этого в рамках различных общественных объединений адвокатов в Китае приняты кодексы поведения, которые обязательны к соблюдению всеми членами ассоциации и которые во многом повторяют и расширяют Закон об адвокатуре 2018 г. Ассоциации юристов также поддерживают свои региональные реестры квалифицированных адвокатов, при этом все юристы должны принадлежать к одной из региональных ассоциаций. По сути, работа вне такой Ассоциации невозможна. В местных ассоциациях юристов существует внутренний дисциплинарный комитет, который имеет право устанавливать дисциплинарные правила, обеспечивает руководство и надзор за соблюдением дисциплинарных требований в отношении практикующих адвокатов, а также может расследовать и выносить решения по дисциплинарным нарушениям. Например, крупнейшими подобными ассоциациями являются Ассоциация юристов Гуанчжоу, Ассоциация юристов Шанхая, Ассоциация юристов Тяньцзиня, Ассоциация юристов Пекина и многие другие, которые располагают информационными порталами с актуальной информацией и списками текущих дел и новостями из области китайского права.

Ассоциации контролируют своих членов, причем публикуют сведения как о поощрениях, так и о вынесении дисциплинарных взысканий. Например, Шанхайская ассоциация юристов в соответствии с ее уставом выносит дисциплинарные наказания за «нарушение профессиональной этики и дисциплины адвокатов; за серьезные нарушения общественной морали, что влияет на профессиональный имидж и репутацию адвокатов» [5].

Ассоциации также надзирают за повседневной деятельностью любых юридических компаний на их территории, в том числе и за представительствами иностранных юридических фирм. Например, в уставе «Шанхайской ассоциации юристов» сказано, что «Шанхайские адвокатские офисы, юристы-резиденты иностранных юридических фирм, учрежденные с официального одобрения, шанхайские офисы и их юристы-резиденты юридических фирм Гонконга и Макао должны находиться под надзором и управлением Шанхайской ассоциации юристов» [5].

Юридическая компания в Китае может быть учреждена юристом, имеющим не менее пяти лет опыта работы по специальности, а в составе компании должно работать не менее трех юристов （ст. 14）, сама же компания учреждается в форме товарищества различного типа. Партнерская юридическая фирма, основанная более трех лет назад и имеющая более 20 практикующих юристов, может открывать свои филиалы (ст. 19). Закон также оговаривает, что адвокаты, работавшие в качестве судей или прокуроров, не могут выступать в качестве агентов ad litem или защитников в течение двух лет после прекращения работы в народном суде или народной прокуратуре (ст. 41).

Вопрос о возможности ведения юридической практики иностранцами в Китае является предметом многочисленных дискуссий, а также обвинений в адрес китайской стороны в недопуске иностранцев для участия в процессе в качестве адвокатов. Иностранные юристы неоднократно пытались обсудить возможность участия в делах по защите прав интеллектуальной собственности, при этом утверждалось, что китайские адвокаты занимают поощрительную позицию по делам о нарушении авторских и патентных прав [9, p. 8–11, 77–78]. Тем не менее, Китай за последние десятилетия не только не смягчил политику в этой области, но сформулировал ее даже более строго: иностранные граждане, даже имеющие юридическое образование и опыт работы за рубежом, не могут участвовать в делах на правах адвокатов или иных представителей стороны в Китае.

В целом иностранные юристы (т. е. лица с зарубежным юридическим образованием) не могут вести в Китае практику, оказывать любого рода юридические услуги. Иностранные юристы также не могут переквалифицироваться в Китае, то есть, имея диплом некитайского вуза или иностранную лицензию на ведение юридической деятельности, после прохождения соответствующего экзамена получить право практиковать в Китае. Иностранные юридические фирмы или юристы также не могут оказывать юридические услуги в КНР от имени консалтинговых компаний или других организаций.

Тем не менее, закон разрешает создание представительств иностранной юридической фирмы в КНР, для чего следует обратиться в Министерство юстиции Китая. Однако даже после открытия такого представительства иностранные юристы не могут представлять интересы клиентов в суде, и функционал такой фирмы крайне ограничен.

В случае судебного разбирательства или арбитражного суда представительство иностранной юридической фирмы не должно заниматься юридической практикой в Китае, но обязано поручить это китайской юридической фирме. Таким образом, иностранцы не могут работать юристами в Китае, но могут лишь исполнять обязанности поверенного иностранного представителя, чей статус также оговаривается в китайском законодательстве. Представительства иностранных юридических фирм могут применять только законы своей юрисдикции. Кроме того, представительства иностранных юридических фирм не могут нанять практикующих юристов КНР в свою компанию для оказания юридических услуг в КНР. Также представительство не может оказывать клиентам юридические услуги.

Согласно стандартному положению о любом представительстве зарубежной компании в Китае (дайбяо чу), представительство не имеет права оказывать какие-либо коммерческие услуги, заключать коммерчески сделки и извлекать прибыль. По сути, представительство имеет лишь право представлять головную компанию, в том числе проводить маркетинговые исследования, предоставлять китайским партнёрам рекламные и информационные материалы, и в целом представительство как форма юридического лица для иностранных компаний в Китае считается устаревшей и невыгодной. Однако именно в случае с зарубежными юридическими компаниями представительство является единственной, пускай и крайне ограниченной, формой работы на китайском рынке. Тем не менее, в подавляющем большинстве случаев для иностранных компаний выгоднее заключить договор с китайской юридической фирмой, чем открывать свое представительство.

В 2002 г. было утверждено Положение об управлении представительствами иностранных юридических фирм в Китае, которое четко оговаривает, что иностранные юридические фирмы, другие иностранные организации или физические лица не должны оказывать юридические услуги в Китае, в том числе от имени консалтинговых компаний или других организаций.

Требования для открытия иностранного представительства достаточно строги. Иностранная юридическая фирма, которая подает заявку на открытие представительства в Китае, должна соответствовать следующим условиям: 1) иностранная юридическая фирма уже вела юридическую практику в своей стране и не подвергалась наказаниям за нарушение профессиональной этики или за несоблюдение дисциплины; 2) официальный представитель представительства должен быть практикующим юристом и членом Национальной ассоциации юристов, получившим практическую квалификацию и практиковавшим за пределами Китая не менее 2 лет, не подвергавшимся уголовному наказанию, а также он не должен быть наказан за нарушение профессиональной юридической этики или дисциплины. При этом главный представитель должен на момент подачи заявки практиковать за пределами Китая не менее 3 лет и являться партнером иностранной юридической фирмы или лицом, занимающим аналогичную должность. Ответственность за надзор за иностранными представительствами юридических фирм несут Судебно-административный департамент Госсовета КНР и судебно-административный департамент народного правительства провинции, автономной области и муниципалитета, находящиеся под непосредственным контролем Центрального правительства [1].

Ряд иностранцев пытаются обойти эти запреты, разделив свое время пребывания в Китае с другой юрисдикцией или формально оказывая свои услуги на территории Гонконга. В частности, если провести 6 месяцев + 1 день в другой юрисдикции, а остальную часть года в Китае, это будет считаться годом пребывания в другой юрисдикции (обычно называемое «правилом 182 дней»). Если поступать таким образом в течение двух лет, то иностранец получает право работать в Китае в качестве поверенного иностранного представителя. Однако по-прежнему это не дает права вести самостоятельную юридическую практику.

Представительства могут заниматься только следующими видами деятельности, не относящимися к китайским правовым вопросам: 1) предоставлять клиентам консультации по законодательству страны, в соответствии с которым юристы иностранной юридической фирмы допущены к юридической практике, а также консультации по международным договорам и международной практике; 2) получать согласие клиента или китайской юридической фирмы на ведение юридических дел в стране, где юристы иностранной юридической фирмы допущены к занятиям адвокатской практикой; 3) представлять интересы иностранных сторон и поручать китайским юридическим фирмам ведение юридических дел в Китае; 4) поддерживать долгосрочные доверительные отношения с китайской юридической фирмой путем заключения контракта на ведение юридических дел; 5) предоставлять информацию о влиянии китайского законодательства на окружающую среду [1].

По сути, как мы видим, деятельность иностранного представительства сводится к исключительно представительским функциям. При этом такие представительства должны подавать ежегодную отчетность о своей деятельности и могут повергаться внешнему аудиту. Так, 30 декабря 2020 г. вышло официальное «Уведомление

Министерства юстиции о проведении ежегодной инспекции представительств иностранных юридических фирм». В соответствии с ним все иностранных представительства юридических фирм должны были через онлайновую платформу до 31 марта 2021 г. заполнить опросники, а также предоставить оригиналы материалов ежегодного аудита. Если же иностранная фирма не делает этого или не соблюдает сроки, то на нее налагается штраф [2].

В последние несколько лет одним из способов решения споров в пользу иностранных компаний при участии иностранных юристов стала практика слушания дел за пределами Китая, если в споре участвует хотя бы одна иностранная (некитайская) сторона.

В ряде работ распространено ошибочное мнение, что китайские суды полностью или частично игнорируют иностранные судебные решения. Если до середины 2010 г. частично это было так, то сейчас существует весьма обширный список дел по поводу решений китайских судов, касающихся признания и исполнения иностранных судебных решений, и иностранных коллег, касающихся признания и исполнения судебных решений Китая. Например, как минимум дважды китайские суды исполняли судебные решения, вынесенные в Республике Корея. Так, 2 апреля 2020 г. Шанхайский народный суд первой промежуточной инстанции признал решение, вынесенное Южным окружным судом Сеула Южной Кореи по делу корейской компании Pektor Art Co., Ltd. к китайской Shanghai Chuangyi Baby Education Management Consulting Co., Ltd. Заявителем являлась компания Pektor Art Co., Ltd., зарегистрированная в Сеуле, Южная Корея, а ответчиком выступила компания Shanghai Chuangyi Baby Education Management Consulting Co., Ltd., зарегистрированная в Шанхае, Китай. Дело касалось нарушения авторских прав китайской компанией, которую корейский суд признал виновной, также ответчик должен выплатить заявителю 840 тыс. дол США. Шанхайский суд принял дело к рассмотрению 9 августа 2019 года, а 2 апреля 2020 г. Шанхайский суд вынес гражданское решение, признав решение корейского суда [3].

Другой подобный случай основывается на подписании меморандума между странами: 31 августа 2018 г. главы высших судов Китая и Сингапура подписали Меморандум о руководстве. Министерства обеих стран заявили, что судебные решения Китая и Сингапура будут признаваться и применяться в другой стране, но при этом сам «меморандум не имеет обязательной юридиче- ской силы». Тем не менее, еще до этого 9 декабря 2016 года Нанкинский народный суд провинции Цзянсу вынес решение о признании гражданского решения, вынесенного Высоким судом Сингапура 22 октября 2015 г. Заявитель, Oceanside Development Group Limited, является компанией, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. В феврале 2012 года из-за спора о передаче акций она подала в суд на двух китайских граждан, в сингапурском суде это был первый раз, когда китайский суд признал решение Сингапура. В этом случае китайский суд постановил, что, поскольку сингапурский суд ранее признал китайское решение, китайский суд также может признать и привести в исполнение квалифицированное гражданское решение сингапурского суда в соответствии с принципом взаимности. Уж после подписания меморандума 2 августа 2019 года Народный суд г. Вэньчжоу в провинции Чжэцзян вынес гражданское решение по делу Oceanside Development Group Ltd., признавая решение Высокого суда Республики Сингапур от 15 февраля 2013 г. [8].

К настоящему моменту известно более десятка случав признания судебных и арбитражных решений, вынесенных в зарубежных судах, прежде всего в Южной Корее и Сингапуре, в Китае. Это создает альтернативную возможность использования иностранных юристов для решения споров с китайскими юридическими и физическими лицами. Однако эта практика пока распространена недостаточно широко. В целом же Закон об адвокатуре КНР прямо запрещает иностранным юристам вести любую форму юридической практики в Китае, представительства иностранных юридических фирм в Китае крайне ограничены в своих видах деятельности. Любые формы юридических услуг как в частном, так и корпоративном секторе, могут оказываться только лицензированными юристами – гражданами КНР, при этом позиция китайских властей по этому вопросу, очевидно, не будет меняться в ближайшее время.