Бездействия в сфере использования средств индивидуализации, как факт недобросовестной конкуренции

Российское законодательство дает легальное определение явлению, как «недобросовестная конкуренция». Так, согласно Федеральному закону от 26.07.2006 № 13 5-ФЗ «О защите конкуренции» [СЗ РФ от 31 июля 2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434] (далее - Закон о защите конкуренции), под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг. Из приведенной нормы следует, что под недобросовестной конкуренцией понимаются исключительно определенные действия, нарушающие права лиц, обладающих правами на средства индивидуализации.

В литературе также выделяют следующие признаки недобросовестной конкуренции: может осуществляться только активными действиями, т. е. бездействие исключает недобросовестную конкуренцию; целью данных действий является получение преимуществ; в результате этих действий могут быть причинены убытки или нанесен ущерб деловой репутации конкурентов; указанные действия будут считаться правонарушением, если они не только нарушают действующее законодательство, но и обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости и т.д.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации предусматривается административная ответственность в отношении акта недобросовестной конкуренции, которая выражается в форме действия.

Однако часть 1 статьи 14.6 Закона о конкуренции предусматривает, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом – конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации».

Т.е данная норма содержит запрет на совершение акта недобросовестной конкуренции путем бездействия.

Исходя из анализа перечисленных норм, следует сделать вывод о наличии коллизии в законодательстве.

Вопрос о включении в понятие недобросовестной конкуренции такой формы, как бездействие носит в литературе дискуссионный характер.

Примером бездействия может служить неисполнение хозяйствующим субъектом обязанностей, возложенных на него законом: умолчание о существенной информации, непредставление документов при заключении сделок с конкурентом и пр. [Павлов И.Н. Бездействие как акт недобросовестной конкуренции. М., 2017, С. 5].

Недобросовестная конкуренция также может принимать форму бездействия, когда хозяйствующий субъект предлагает к продаже товары, не указывая сведения о них, обязанность указания которых прямо установлена законом или иными нормативными правовыми актами. Например, умолчание хозяйствующим субъектом о наличии тех или иных противопоказаний к применению производимых и предлагаемых к продаже лекарственных средств путем их неуказания в инструкции по применению в нарушение требований Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» [СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815] является бездействием и может быть признано недобросовестной конкуренцией, если будет установлено, что данное деяние не просто причинило ущерб потребителю, а в целом повлекло перераспределение спроса на товарном рынке данного вида лекарственных средств к товарам данного хозяйствующего субъекта от аналогичных товаров конкурентов [Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: монография. М.:ИНФРА-М, 2014, С.].

Некоторые ученые, в частности Л.Е. Гукасян и Д.И. Серегин, полагают, что в данном аспекте формулировка определения недобросовестной конкуренции, избранная российским законодателем, не затрагивает противоправные деяния, выразившиеся в бездействии, хотя, по их мнению, «в результате бездействия не только можно получить конкурентное преимущество, но и причинить вред контрагенту» [Гукасян Л.Е., Залесов А.В., Серегин Д.И. Законодательство о защите от недобросовестной конкуренции: пути совершенствования // М.: Патенты и лицензии, 2004. № 5. С. 19].

Вышеуказанной точки зрения придерживается Э. Маркварт. По мнению автора, кроме активных действий, указанных законодателем, «возможна и иная модель, когда хозяйствующий субъект воздерживается от совершения определенных действий, которые он в силу существующих общепринятых норм поведения или требований добропорядочности должен был бы совершить, сознавая при этом, что такое бездействие может привести к приобретению им преимуществ в конкурентной борьбе» [Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, Европейского Союза и Российской Федерации: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 48].

В силу изложенного данному автору представляется более верным рассматривать поведение хозяйствующих субъектов в целом, охватывая как действия, так и бездействие.

Немецкий законодатель рассматривает как акт недобросовестной конкуренции замалчивание хозяйствующим субъектом информации об имеющихся потребительских свойствах, функциональных характеристиках предлагаемых им к продаже товаров, если такое бездействие повлияло на возникновение потребительского спроса на указанные товары.

Учитывая мнения указанных авторов о необходимости включения в легальное определение «недобросовестная конкуренция» не только формы «действия», но и такой формы, как «бездействие» как возможный путь совершения акта недобросовестной конкуренции являются обоснованными.

Следовательно, представляется возможным заменить в легальном определении недобросовестной конкуренции словесный оборот «любые действия» на «любые деяния», что включало бы в себя как действие, так и бездействие [Указ.соч. Гаврилов Д.А.] или уточнить понятие следующей фразой: «любые действия (бездействие)» [Указ.соч. И.Павлов]. Кроме того, и ли появляется необходимость в установлении административной ответственности в отношении акта недобросовестной конкуренции, которая выражена не только в форме действия, но и в форме бездействия.