Цифровые активы: проблемы правового регулирования как препятствие практической реализации инвестиционных проектов

Становление рынка обращения инвестиционных токенов началось в 2019 году после внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации 1, которые ввели в гражданский оборот такое понятие, как «цифровые права», распространив на них режим имущественных прав. Затем были приняты федеральные законы от 2 августа 2019 года № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о краудфандинге) и от 31 июля 2020 года № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ЦФА), регламентирующие порядок возникновения, обращения и погашения двух видов цифровых прав и деятельность трех новых субъектов финансового рынка, наделенных исключительной компетенцией по предоставлению возможности участия в обороте цифровых прав.

В частности, в отношении утилитарных цифровых прав (далее – УЦП) таким субъектом выступает оператор инвестиционной платформы, а в отношении цифровых финансовых активов (далее также – ЦФА) – оператор информационной системы и оператор обмена цифровых финансовых активов. Регулирующим органом является Центральный банк Российской Федерации (далее – Банк России), который осуществляет допуск на финансовый рынок таких организаций посредством включения в соответствующие реестры, а также надзорные функции. Несмотря на то, что в реестр Банка России включены уже 66 операторов инвестиционных платформ 2, в настоящее время отсутствуют реализованные на практике проекты по выпуску УЦП, и в ближайшее время вряд ли таковые появятся.

Причина основных затруднений реализации таких проектов – не правовое обеспечение, поскольку наличие каких-либо конкретных правовых барьеров сложно оценить до появления первых MVP (англ. Minimum Viable Product – минимально жизнеспособный продукт), а неправильное понимание сущности таких цифровых прав и их коммерческой ценности.

Согласно статье 8 Закона о краудфандинге «могут приобретаться, отчуждаться и осуществляться следующие цифровые права (утилитарные цифровые права):

• 1)    право требовать передачи вещи (вещей);

• 2)    право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав исполь-

• зования результатов интеллектуальной деятельности;

• 3)    право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг».

Исходя из определения можно сделать вывод о том, что перед нами, по сути, вариант оформления предзаказа товаров. Тогда в чем его ценность по сравнению с такими проектами, как Купикупон 3 или Биглион 4?

Представляется, что инвестиционную составляющую и, как следствие, коммерческий потенциал имеет выпуск УЦП на активы, которые появятся в будущем.

Как справедливо отмечено в докладе Центра стратегических разработок, «утилитарные токены, предусматривающие права их обладателя требовать передачи товара, оказания услуги или осуществления иных действий, как правило, не являются финансовыми инструментами» 5. Однако стоит уточнить, что такая позиция справедлива только в отношении оборота УЦП уже существующих продуктов. В этом случае для приобретателя основной ценностью является «потребление» базового актива. Если же базовым активом является продукт, который будет произведен в будущем, то УЦП приобретает инвестиционный потенциал в связи с возможностью обращения на вторичном рынке. Приобретая право потребовать в будущем товар или услугу, покупатель приобретает не только возможность использовать заложенное в УЦП право с дисконтом в цене, но и получить прибыль при продаже в случае возрастания цены на такой товар или услугу в будущем.

Для бизнеса (в основном реального сектора) такой инструмент также представляется потенциально привлекательным в связи с тем, что у него появляется еще один способ привлечения капитала, но без необходимости осуществления периоди- ческих платежей с выплатой высоких процентов (по сравнению с краудлендингом) или продажи части акционерного капитала (по сравнению с краудинвестингом). Кроме того, такое финансирование является менее затратным, чем при использовании аналогичных инструментов, эмитенты приобретают возможность получить вторичные выгоды. Эмиссия УЦП может стать дополнительным каналом привлечения клиентов, как это происходит при классическом краудфандинге, или средой для тестирования спроса на новые продукты 6.

К сожалению, для успешного становления рынка оборота УЦП инвестиционным платформам необходимо провести большую подготовительную работу, которая заключается в том числе в выстраивании каналов связи между потенциальными инвесторами и потенциальными эмитентами.

Также УЦП является привлекательным инструментом в рамках создания «гибридных цифровых прав». Правовой основой является часть 6 статьи 1 Закона о ЦФА, согласно которой в информационных системах, в которых осуществляется выпуск ЦФА, также может осуществляться выпуск цифровых прав, включающих одновременно ЦФА и иные цифровые права.

Гибридные цифровые права позволят создавать инвестиционные инструменты, стоимость которых привязана к стоимости реальных активов (драгоценные металлы, полезные ископаемые или иные активы, имеющие стоимость и ликвидность) и по условиям которых инвестор сможет сам выбирать способ исполнения обязательств перед ним (исполнение денежных требований или физическая поставка актива). Однако возможность выпускать гибридные цифровые права значительно усложняется тем, что в соответствии с частью 7 статьи

8 Закона о краудфандинге возникновение, осуществление и распоряжение УЦП возможны только на инвестиционной платформе. Из буквального прочтения этой нормы следует, что, для того чтобы предоставить возможность эмитентам выпускать гибридные цифровые права, оператор должен включиться сразу в два реестра Банка России и стать оператором инвестиционной платформы и оператором информационной системы, а эмитент должен будет сначала выпустить УЦП на инвестиционной платформе, а потом уже выпустить гибридное цифровое право в информационной системе (платформе по выпуску ЦФА). Разумеется, такая конструкция представляется неэффективной. В связи с этим необходимо либо исключить указанное положение из части 7 статьи 8 Закона о краудфандинге, либо придать гибридным цифровым правам самостоятельную правовую сущность.

Коммерческий потенциал такого инструмента, как ЦФА, очевиден, поэтому, несмотря на то что возможность эмиссии ЦФА появилась позднее, чем УЦП и в реестре Банка России всего три оператора информационных систем ⁷, в настоящее время уже осуществлены первые выпуски всеми тремя компаниями. ЦФА позволяют создать «токенизированный» аналог любого классического инструмента на финансовом рынке и значительно снизить затраты (финансовые и временны ́ е) на администрирование и привлечение посредников. Согласно статье 2 Закона о ЦФА цифровые финансовые активы делятся следующим образом:

• 1)    денежные требования;

• 2)    осуществление прав по эмиссионным ценным бумагам;

• 3)    право требовать передачи «токенизи-рованных» акций акционерных обществ ⁸;

• 4)    участие в капитале непубличных акционерных обществ.

Однако в виду того, что Закон о ЦФА име- ет в большей степени бланкетный характер, подзаконная нормативная база пока не сформирована в должной мере, а Банк России совместно с представителями рынка только вырабатывает подходы и принципы работы ЦФА. В правилах информационных систем всех трех зарегистрированных операторов информационных систем указана возможность выпуска исключительно ЦФА, удостоверяющих денежные требования. Такой вариант развития рынка финансовых активов представляется логичным ввиду того, что ЦФА на денежные требования являются сравнительно простым инструментом (plain vanilla) и представляют собой аналог договора займа, облигации, векселя и т. д. Вместе с тем при реализации даже таких простых и понятных активов возникает множество вопросов, касающихся, по сути, каждого бизнес-процесса платформы. Рассмотрим три группы вопросов:

• 1)    связанных с условиями заключения сделок и работы оператора информационной системы;

• 2)    связанных с условиями защиты прав участников рассматриваемых правоотношений;

• 3)    связанных с правовой квалификацией инструментов.

Что касается первой группы, то Банку России и законодателю необходимо регламентировать ряд конкретных положений.

Во-первых, необходимо однозначное закрепление возможности оператора инвестиционной системы выступать в качестве эмитента и инвестора на своей платформе. Формально законодательство не содержит запрета такого участия, но вопрос в том, является ли такое совмещение ролей конфликтом интересов. При этом в зарегистрированных Правилах информационной системы Сбера 9 отмечается возможность выступать в качестве эмитента на своей платформе, что свидетельствует об одобрении такого совмещения со стороны Банка России. Возможность выступать инвестором на своей платформе также крайне важна. В этом случае для операторов информационных систем, совмещающих деятельность с деятельностью кредитной организации, появится возможность конструирования различных кредитных продуктов, при которых заемщик будет выступать в роли эмитента ЦФА, а инвестор – в роли кредитора.

Во-вторых, возникает вопрос о возможности подписания решения о выпуске ЦФА усиленной квалифицированной электронной подписью (далее – УКЭП) доверенных лиц. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о ЦФА решение о выпуске ЦФА должно быть подписано УКЭП единоличного исполнительного органа юридического лица. Для крупных эмитентов это требование является обременительным и не позволяет выпускать «револьверные» продукты.

Наконец, необходимо решить ряд вопросов, связанных с деятельностью самих операторов информационных систем. Основными являются вопросы бухгалтерского учета цифровых прав, в особенности гибридных цифровых прав, разработки принципов работы по управлению рисками, а также вопросы, касающиеся требований к проверке потенциальных эмитентов цифровых прав, и т. п.

Что касается второй группы проблем, связанных с защитой прав участников соответствующих правоотношений, то широкий круг вопросов возникает в связи с тем, что Закон о ЦФА не устанавливает в этой области «правила игры» на формирующемся рынке. Оперируя терминами, используемыми на рынке ценных бумаг, такими как эмиссия, решение о выпуске, признание выпуска состоявшимся, период размещения и т. д., законодатель как будто сопоставляет понятия ценных бумаг и ЦФА и предлагает рассматривать новый финансовый инстру- мент как естественное развитие рынка ценных бумаг.

Известный российский цивилист Е.А. Суханов отмечает, что ЦФА не представляют собой особый объект гражданского оборота со своим правовым режимом. Речь идет об условном наименовании предусмотренного законом особого (цифрового) способа фиксации некоторых имущественных прав (юридически аналогичного бездокументарным ценным бумагам) ¹⁰.

Вместе с тем Закон о ЦФА не запрещает придавать устоявшимся на рынке ценных бумаг понятиям другой смысл и устанавливать другие принципы работы. Законодательством о цифровых правах не регламентированы понятия «признание выпуска состоявшимся», «размещение», «момент наделения токена оборотоспособностью».

В части 3 статьи 2 Закона о ЦФА указано, что выпуск ЦФА – это действие по внесению в информационную систему записи о зачислении ЦФА их первому обладателю. Отношение к выпуску как к действию по внесению записи, по сути, не запрещает в рамках одного решения о выпуске ЦФА признавать такой выпуск состоявшимся каждый раз, когда инвестор покупает какое-либо количество токенов в момент внесения соответствующей записи в реестр. Иными словами, пока идет период размещения, выпуск ЦФА может быть признан состоявшимся столько раз, сколько совершается акцепт оферты на приобретение ЦФА. Также не запрещается в период размещения распоряжаться своим правом на ЦФА, в том числе передавать и предъявлять к погашению. Такая конструкция недопустима на рынке ценных бумаг и противоречит принципам инвестирования в ценные бумаги – условия выпуска ценных бумаг должны быть одинаковыми для всех инвесторов, ценные бумаги одного выпуска должны предоставлять одинаковый объем и сроки осуществления прав.

Учитывая, что в основе ЦФА может лежать набор прав, схожий с правами, оформ- ленными ценными бумагами, на практике мы получаем сопоставимый инструмент и есть риск, что ввиду большого количества вопросов, неурегулированных в Законе о ЦФА, правоприменители, в том числе судебные органы, будут рассматривать спорные моменты, анализируя новые инструменты через призму законодательства о рынке ценных бумаг. В связи с этим очень важно использовать лучшие практики схожих правоотношений (рынок ценных бумаг, крауд-лендинг) и регламентировать принципы инвестирования через ЦФА (как это сделано в стандартах эмиссии ценных бумаг 11), чтобы создать основу для защиты прав участников правоотношений по выпуску и обороту ЦФА и не смешивать правовые режимы цифровых прав и ценных бумаг.

В отношении квалификации инструментов стоит отметить, что российский законодатель пошел по пути формирования нормативной базы под каждый вид токенов. Такая позиция прямо заложена непосредственно в определении цифровых прав. Согласно статье 141.1 Гражданского кодекса Российской Федерации цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

В настоящее время законодатель так или иначе описал три сущности:

• •    УЦП;

• •    ЦФА (подходят под определение цифровых прав);

• •    цифровая валюта (не является цифровым правом и ввиду отсутствия регулирования признается имуществом).

Таким образом, анализируя законодательство, можно выделить следующие квалифицирующие признаки рассматриваемых финансовых инструментов:

• 1)    УЦП:

• •    названы так в законе;

• •    содержание и условия определяются оператором инвестиционной платформы;

• •    возникновение и обращение возможны только на инвестиционной платформе;

• •    удостоверяют исключительно права, указанные в части 1 статьи 8 Закона о краудфандинге;

• •    осуществление и распоряжение возможны только в информационной системе без обращения к третьим лицам;

• 2)    ЦФА:

• •    названы так в законе;

• •    содержание и условия осуществления закреплены в правилах информационной системы;

• •    удостоверяют денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг;

• •    осуществление и распоряжение возможны только в информационной системе без обращения к третьим лицам;

• 3)    цифровая валюта:

• •    совокупность электронных данных (без какой-либо конкретизации);

• •    содержатся в информационной системе;

• •    нет лица, обязанного перед каждым обладателем.

Учитывая несомненный трансграничный характер оборота токенов и криптовалют, появляется логичный вопрос: как имплементировать в российское правовое поле иностранные токены?

Возьмем любой стейблкоин, например USDT (англ. United States Dollar Tether). Владелец такого токена обращается к юридическому лицу – эмитенту и за доллары США покупает токен, который обеспечен пере- данными в его оплату фиатными денежными средствами. Стоимость одного токена равна одному доллару США. По сути, пользователь совершил конвертацию фиатных денежных средств в стейблкоин по курсу 1:1. При этом в любой момент он может потребовать у эмитента конвертации стейб-лкоинов обратно в фиат. В случае если возникнет необходимость организовать оборот USDТ в России, потребуется его правовая квалификация.

С одной стороны, речь идет о классическом денежном требовании и есть возможность квалифицировать этот стейблкоин в качества ЦФА. Однако критерии закрепления содержания и условий в правилах информационных систем и осуществления (распоряжения) правами только в информационных системах без обращения к третьим лицам вызывают большие сомнения. Представляется, что зарубежный инструмент квалифицировать в качестве цифрового права станет возможным, только когда эмитент осуществит в российской информационной системе новый выпуск своих стейблкоинов.

С другой стороны, USDT подпадает под понятие цифровой валюты, так как является совокупностью электронных данных и содержится в информационной системе. Но при этом имеется конкретное юридическое лицо, которому владельцы токенов могут предъявить свои требования. Таким образом, в качестве цифровой валюты стейб-лкоин рассматривать также не представляется правильным.

Исходя из этого можно сделать вывод, что в рамках российского «цифрового» законодательства один из самых популярных зарубежных стейблкоинов остается неурегулированным, следовательно, организация его легального оборота на территории Российской Федерации проблематична, если не сказать невозможна.

Ситуация осложняется и тем, что под каждый инструмент и даже некоторые биз-нес-процессы в рамках одного инструмента законодатель вводит отдельного субъекта финансового рынка. Так, для оборота цифровых прав введены три субъекта, о которых уже упоминалось, а с недавнего времени 12 в случае если оператор информационной системы планирует проводить расчеты через свою информационную систему, то ему необходимо приобрести статус оператора электронной платформы. В разрабатываемом законопроекте по цифровой валюте 13 также предлагается ввести двух субъектов для оборота цифровой валюты – аналоги криптокошельков и криптообменников.

Таким образом, принятый курс на приумножение сущностей создает значительные проблемы не только для входа на новый рынок и поддержания конкурентоспособности различных финтех-компаний, но и делает проблематичным внедрение новых инструментов. В связи с этим представляется логичным пойти по пути закрепления на уровне федеральных законов квалифицирующих признаков тех или иных цифровых активов и критериев их определения (при необходимости), а правовую регламентацию конкретных видов инструментов, принципов их регулирования и требований к оформлению и содержанию вынести на уровень регулирования ведомственными актами уполномоченного надзорного органа. Это позволит быстрее и эффективнее реагировать на изменения в конъектуре рынка цифровых активов.

**

html (дата обращения: 22.08.2022).

Окончание. Начало на с. 45

Верховный Суд указал, что из положений ч. 4 ст. 13 федерального закона 102-ФЗ от 26.06.2008 «Об обеспечении единства измерений» ясно и определенно следует, что в настоящее время результаты поверки средств измерений подтверждаются соответствующими сведениями, включенными в ФГИС «АРШИН», а не свидетельством о поверке средства измерений, которое перестало быть документом, подтверждающим факт проведения поверки, носит факультативный характер и выдается лишь по заявлению владельца средств измерений. Данная норма вступила в законную силу с 24.09.2020, и, следовательно, с этой даты вступила в силу новая редакция, которой изменила порядок подтверждения факта проведения поверки средств измерений (приборов учета). Учитывая изложенное, с этой даты пп. «д» п. 34 Правил в оспариваемой части не соответствует ч. 4 ст. 13 102-ФЗ, что является основанием для удовлетворения административного иска.

ВС определил отменить решения нижестоящих судов, а также признать не действующим с 01.09.2022 пп. «д» п. 34 Правил, в части, предусматривающей обязанность потребителя коммунальных услуг направлять их исполнителю копию свидетельства о поверке или иного документа, удостоверяющего результаты поверки прибора учета, осуществленной в соответствии с положениями законодательства РФ об обеспечении единства измерений.

Информация предоставлена сайтом

«Единый ресурс застройщиков»