Детали в контрактах вот, не замечаемые юристами

Такой тип договора как контракт BOT (Build-Operate-Transfer, или (Строитель-ство-Управление-Передача) широко востребован предприятиями строительной отрасли и в сфере инфраструктурных решений. Сделка заключается так, что подрядчик принимает долгосрочные обязательства в отношении объекта – создать и обеспечивать эксплуатационную пригодность, но должен согласиться с обменом, поскольку заказчик, после последнего дня контракта, принимает права собственности на объект. В контрактах BOT детали отличает не только многочисленность, но и сложность, а верно, истолковать и интерпретировать детали стремится каждая из сторон в сделке.

Примечательно, что юристы не всегда уделяют должное внимание деталям, что выливается в ситуации непонимания, провоцирует к спорам и искам в арбитраж. Считаем, что актуальность настоящей темы поясняется потребностью достигнуть при заключении контрактов ВОТ четкости и однозначности толкования деталей не только сторонами, но и юридическим сопровождением сделки, чем снизить проблемы и конфликты в перспективе.

Цель данного исследования – выявить и проанализировать детали контрактов BOT, которые часто упускаются юристами.

Цель подводит к задачам , состоящим в следующем:

– Изучить контракты BOT в плане специфики и наличия этапов.

– Описать условия, выдвигаемые к строительству, эксплуатации и передаче объектов после заключения контрактов BOT.

– Указать на неблагоприятные последствия и риски, возникающие из-за недоучтенных деталей контрактов.

– Изложить рекомендации для юристов и сторон контрактов ВОТ с целью охарактеризовать данные сделки в плане специфики.

Основные этапы контрактов BOT, их особенности . Расширение партнерских отношений государственного и частного сектора могут принимать форму контрактов BOT (Build, Operate and Transfer). При этом роль частного застройщика состоит в сооружении объекта, некотором периоде участия в его эксплуатации, а затем в обязательной передаче государству, которое и контролирует проект в дальнейшем.

В контрактах BOT известно 3 основных этапа:

• 1.    Строительство. На этом этапе оффшорный партнер глубоко проанализирует потребности бизнеса, чтобы понять цели, технические требования, а также корпоративную культуру. После этого оффшор-

• ный поставщик услуг начнет работу по поиску и закреплению исполнителей, созданию выделенного рабочего пространства и установке инфраструктуры, такой как ИТ-устройства, Интернет, компьютеры и так далее. В то же время они будут работать над созданием администрации с правовой базой, чтобы убедиться, что можно легально работать в этой стране. Как правило, этот этап может быть завершен через несколько месяцев.

• 2.    Управление. На этом этапе начинается этап управления. Партнер по аутсорсингу возьмет на себя все повседневные задачи, разработает любой проект в зависимости от требований и целей вашего проекта, а также займется разработкой продуктов, управлением, усовершенствованиями, техническим обслуживанием и поддержкой продукта. Будущая команда будет расти вместе в рабочей среде и корпоративной культуре, схожих с вашей, чтобы легко интегрироваться на следующем этапе. Обычно требуется от 1 до 2 лет, чтобы создать полностью функционирующую команду разработчиков.

• 3.    Передача. На этапе передачи партнер по аутсорсингу юридически передаст команду в качестве дочерней компании организации, а также все права собственности на проект, операции, интеллектуальную собственность, базу знаний и другие активы, которые последуют за этим. Этап передачи может наступить раньше, если клиент решит, что он готов, то есть, когда он покупает все операции и завершает контракт. Также бывают случаи, когда этот этап наступает позже из-за некоторых условий.

Как современное решение, контракты BOT создавались с идеей о том, чтобы заказчик, как государство, так и муниципальный субъект, выдвинул требования к частной компании с функциями застройщика, которая выстроит объект, разовьет инфраструктуру, окажет сопровождение в некотором периоде эксплуатации, а с окончанием сроков контракта передаст в распоряжение заказчика. При этом частный застройщик окупает усилия и вложения, поскольку с проекта часть дохода поступает на его счета. Обычно источниками дохода частной стороны являются платежи арендаторов и пользователей, субсидирование из бюджетов разных уровней, прочие из механизмов финансирования.

Рассмотрим контракты BOT с точки зрения основных особенностей:

• 1.    Задачи финансирования решает частная компания, а именно в части или в полном объеме вкладывает средства в строительство и эксплуатацию. Допускается при финансировании обращаться к выгодным схемам – например, кредитоваться, привлечь инвестиции публичного или частного характера, а также сочетать источники.

• 2.    Риски ложатся на застройщика, что вызвано в проекте любыми направлениями – от финансирования и проектирования до строительства и эксплуатации. Также риски состоят в том, что государство как вторая сторона сменит курс в политике, экономике, правовом поле.

• 3.    Точная продолжительность контрактов ВОТ определяется сторонами сделки. Обыкновенно срок действия регламентирован 20-30 годами и выше, чтобы охватить строительство и эксплуатацию как самостоятельные периоды, а также контракт должен задать условия о передаче инфраструктурной группы.

• 4.    Услуги пользования объектом оплачиваются, поскольку доходы частной компании формируют платежи населения или субъектов государства. Оплата оговаривается определенными условиями, учитывающими тип проекта и локальную ситуацию.

• 5.    Предоставляются гарантии на качество строительной продукции и выдерживаются стандарты не только на строительно-монтажные работы, но и на эксплуатационной стадии, относительно пользования инфраструктурой. Таким образом, пользователь добивается защиты своих прав, а заказчик уверен, что проект в конечном итоге не расходится с выдвинутыми требованиями.

• 6.    Момент передачи инфраструктуры привязан к завершению срока контракта, когда заказчик принимает от частной компании инфраструктуру на баланс соответствующего государственного или муниципального органа. К процессу передачи

• 7.    Управление и контроль осуществляются по правилам, закрепленным в контракте BOT. Проект может сопровождаться механизмом наблюдения и управления. Также заранее предрешаются пути решения спорных вопросов.

• 8.    Рост инновационного потенциала частных компаний через требования контрактов BOT, что положительно сказывается на совершенствовании проектов. Причина коренится в том, что сделка не завершается передачей объекта после завершения строительства, а застройщик длительно сопровождает период эксплуатации [5].

приступают, исполняя условия и требования согласно сделке.

Перечислим этапы реализации контрактов ВОТ:

• 1.    на предварительном этапе проект оценивается, равно как и финансовые затраты на его осуществление. Также анализируется ситуация на рынке, из источников финансирования выбираются потенциально доступные, осуществляется переговорный процесс со сторонами – и заказчиком, и прочими из заинтересованных. Логично обратиться к экспертам за консультацией, чтобы прогнозировать потребности проекта, учитывая динамику социальной, экономической и экологической среды;

• 2.    в ходе строительного этапа объект нужно спроектировать и построить. Стороны заняты разработкой проекта по всех подробностях, выбором площадки под строительство, поиском подрядчиков с оформлением договорных документов, определением источников привлекаемых ресурсов и общением с экспертами. Проект с ростом меры сложности требует более длительного срока на стадию строительства;

• 3.    эксплуатационный этап подразумевает, что частная компания сопровождает объект, создавая условия для непрерывности его работы. Такие задачи состоят в контроле и обслуживании, что подразумевает содержание объекта, гарантии эффективного пользования, регулярность профилактики сервиса на объекте. При этом объект находится под наблюдением, каче-

• ство это функций контролируется, создается среда для пользователей – безопасная и отвечающая ключевым потребностям;

• 4.    этап передачи контроля с наступлением требует передать объект заказчику, государственному органу или иной заинтересованной стороне. К передаче стороны готовятся заранее, поскольку дата фиксируется на стадии подписания сделки. Перед передачей контракт оценивается на предмет всесторонности выполнения, готовятся быть переданными документы на объект и ресурсы, формируется порядок и назначаются процедуры для передачи контроля с дальнейшим осуществлением.

Отличиями контрактов BOT современная юриспруденция называет не только участие нескольких сторон, но и долгосрочность периода действия сделки, сложность процедуры заключения и исполнения.

Условия, касающиеся строительства, эксплуатации и передачи объектов в рамках контрактов BOT. Сложилась практика прописывать каждое из условий реализации контрактов в содержании документа, причем до мелочей.

В настоящее время следует отталкиваться от определенных ключевых условий:

• 1.    По аспектам процесса строительства: контракт содержит спектр требований, соблюсти которые нужно, проектируя и строя объект, а также проверяя качество строительной продукции. В обязанностях застройщика контракт фиксирует выполнение работ без отклонений от спецификаций, сроков сдачи, действующих стандартов качества.

• 2.    В отношении периода эксплуатации: частная компания как сторона в контракте BOT принимает обязательства должными способами эксплуатировать объект от даты, когда завершится строительство, до дня окончания контракта ВОТ. Такое сопровождение складывается из сервиса, ремонтных работ, обслуживания пользователей, управления инфраструктурными мощностями.

• 3.    При передаче объекта, наступающей, если контракт ВОТ подошел к завершению, или реализованы некоторые условия,

• 4.    Закрепить финансовые условия также позволяет контракт ВОТ, где закладываются требования к схеме оплаты заказчиком услуг по сооружению объекта и перевода в эксплуатацию. Так, средства удерживаются за амортизируемые инвестиции, формирование доходных поступлений от государственных субсидий или прочих вариантов решения проблемы финансирования.

• 5.    Обозначаются гарантии со стороны застройщика, поскольку объект предполагается не только качественно выполненным, но и способным функционировать весь гарантийный период. Контракт ВОТ детализирует гарантийное обслуживание по условиям и срокам.

• 6.    Вероятные риски и наступающая ответственность также находят отражение в контракте BOT. Документ не только излагает правила, но и закрепляет за застройщиком и заказчиком ответственность в ситуации, если проявятся риски или различный форс мажор. Например, застройщика обязывают отвечать не только за убыточное, но и затянувшееся строительство. Отдельно стороны фиксируют порядок и правила для участников, выходящих из проекта.

объект принимает заказчик – государственный или муниципальный. Передача развернуто оговаривается на стадии подписания контракта, а в итоге правила и процедура, варианты проверок на объекте предусмотрены заранее.

Подводные камни и риски, связанные с деталями контрактов ВОТ. Указанный документ позволяет государству и частному инвестору прийти к соглашению по условиям, на которых строится, эксплуатируется и передается инфраструктурный объект. Применение контрактов ВОТ оценивается в проектной деятельности как способ заполучить дополнительные преимущества, но сделка сопровождается рисками и неправильным истолкованием пунктов, осведомленность в которых юриста снижает вероятность негативных последствий из-за условий сделки.

В контрактах ВОТ высокие риски возникают с финансовыми аспектами проекта. В практику инвесторов вошло решение финансировать объект на стадии строительства и эксплуатации, что оборачивается доходами на эксплуатационном этапе и возвращает вкладчику капиталовложения. Не исключено, что недостаток финансирования при отсутствии прочих источников поступлений вызовет трудности при завершении проекта, снизит ниже должного уровня процессы эксплуатации [6].

Не менее существенно в контрактах BOT грамотно прописать пункты о передаче объекта в руки государства.

Детали с большим юридическим значением присутствуют в процедуре передачи и заключаются в следующем:

• -    актировать факт приема-передачи;

• -    проверить объект на соответствие требованиям и стандартам;

• -    определиться для сторон с ответственностью на случай, если в уже принятом государством объекте возникнут неполадки или проявятся недостатки.

Упущение названных аспектов в контракте ВОТ обещает обернуться юридическими спорами, сложно-разрешаемыми и затягивающимися.

Исполнение контракта ВОТ затрудняется с реализацией риска, состоящего в неопределенности законодательной базы. Проект в процессе реализации может кардинально измениться, что продиктовано редакциями НПА, выставляющими в невыгодном свете условия контракта, а также являющимися барьерами к реализации. В частности, сфера экологического законодательства может измениться так, что подрядчик понесет дополнительные затраты, а при невозможности соблюсти экологические стандарты свернет проект. Так, Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» может быть редактирован в части общих принципов в природоохранной деятельности, в вопросах стабильности экологической безопасности. Иные акты законодателя созданы как регуляторы объема выбрасываемых в воздух или в воду загрязняющих веществ (ФЗ-№96 от 4 мая 1999 г. «Об охране атмосферного воздуха», ФЗ-№ 74 от 3 июня 2006 г. «Водный кодекс Российской Федерации»). Обращение со строительными отходами также является нормативно-регулируемой деятельностью (ФЗ-№89 от 24 июня 1998 г. «Об отходах производства и потребления»). Изучение юристами факторов риска позволяет эффективно и комплексно действовать, чтобы смягчить или компенсировать создавшиеся проблемы.

Трудностью в контракте BOT также считают невозможность обеспечить должное качество работ или обслуживания. Задача юриста состоит в оценке вероятных рисков, вызванных низкокачественными строительными материалами, не квалифицированно выполненными работами, неудовлетворительным уровнем обслуживания пользователей объектом, чтобы заложить для контроля качества эффективные механизмы, а также пути к обеспечению реализации принятых сторонами обязательств.

Широта иных трудностей исполнения контракта BOT распространяется на административный сектор, нарушение процедур и порядков, вопросы с землепользованием и регистрацией права собственности на землю, требования коррупционеров, неправомерность предпринимаемых сторонами шагов. Названные аспекты должны быть внимательно изучены юристами, чем подкрепить уверенность клиента в надлежащей защите его интересов, а также свести к нолю вероятное проявление рисков и последствий [4].

Рекомендации по улучшению понимания специфики контрактов BOT юристами и сторонами сделок. Сильной стороной контрактов BOT как договорного инструмента можно назвать способность перераспределить риски, сопровождающие деятельность таких сторон проекта как разработчик и оператор. Следовательно, частные инвестиции охотно вкладываются в подобные объекты, а эффективность проекта растет. Между тем, контракты BOT являются специфическими, что усложняет работу по юридическому сопровождению и затрудняет деятельность сторон.

Аспекты, на которых формируется суть рекомендаций по оптимизации осознания особенностей контрактов BOT, видим в следующем:

• 1 . Разобрать по содержанию и применению понятийный аппарат, сопровождающий заключение контракта BOT. Важно понимать, что заставило выделить этапы, их представленность строительством, эксплуатацией и передачей, каков спектр обязательств и прав, возникающих у сторон от этапак этапу.

• 2 . Показать стандартные риски ввиду оформления контракта BOT, включая инструменты минимизации и управления. В частности, риск вызывается необходимостью финансировать проект, обеспечить плановый ход на этапе строительства и эксплуатации. Отдельной разработкой излагаются рекомендации, направленные на уменьшение показанных рисков:

• -    Начинать проект только по результатам тщательно выполненного анализа и оценки совокупности вероятных рисков, провоцировать которые на любом этапе могут на объекте процессы финансирования, строительства и эксплуатации. Затем выявляют факторы, нежелательные для успешности проекта, готовят стратегии под минимизацию рисков.

• -    Решиться распределить риски, для чего расширить число инвесторов от одного до нескольких, найти достаточное количество кредиторов, чем создать проекту источники финансирования. Такие шаги распределяют риски, которые принимают несколько сторон, а при этом каждая из сторон рискует капиталовложениями меньше.

• -    Сформировать резервный фонд, чтобы его средствами покрывать траты, непредвиденно вызванные этапом строительства или эксплуатации. Шаг сделает потери менее существенными, если проблемы заявят о себе неожиданно.

• -    Подвести под финансирование надежную структуру как собственную разработку, где собраны наиболее выгодные из источников финансирования. Обычно проект нуждается в кредитах, облигациях, гарантиях, чтобы получать стабильное финансирование, а кредиторы распределят риски.

• -    Описать период эксплуатации объекта в документе долгосрочного планирования, в связи с чем возрастет стабильность и прибыльность. Это положительно скажет-

• ся на рисках, состоящих в падении спроса на услуги или ростом конкурентных процессов;

• -    Заручиться опытом профессионалов, для чего кадры проекта должны иметь адекватный решаемым задачам опыт. Следовательно, объект будет выстроен качественным, а пользование таковым на этапе эксплуатации ответит запросам заказчика.

• 3.    Ознакомиться с локальными нормами и регуляторными требованиями, относящимися к сфере контрактов BOT. На настоящее время отечественное правовое поле не специализировано под регуляцию контрактов BOT. Но контракты составляются и исполняются в ключе таких НПА как Гражданский кодекс [1], Федеральный закон «О концессионных соглашениях» [2], Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3].

• 4.    Пользоваться шаблонами, чтобы составить контрактные структуры и стандартные документы, сопровождающие оформление контрактов BOT. И стороны сделки, и юристы с опорой на конкретные примеры содержания контрактов полнее вникнут в структурно-содержательные особенности договоров.

• 5.    Организовать с целью обучения деталям контрактов ВОТ мероприятия и семинары. Прямой контакт юриста, сторон сделки, эксперта в ситуации практического взаимодействия эффективнее доносит основные принципы сделки, повышает осознанность при составлении контракта BOT.

• 6.    Регулярно обновлять типовые бланки договоров и инструкции о контрактах BOT, что вызвано постоянными изменениями правового поля и новыми ситуациями из практики.

• 7.    Предложить юристам и сторонам сделки эффективные каналы коммуникации, включая обратную связь, что ускорит разрешение проблем, откроет пространство для дискуссии по вопросам контрактов BOT.

Закон не препятствует сторонам контракта отразить в соглашениях свои требования, при этом придерживаясь принципов справедливости, честности и разумности, равно как и опираться на нормы международных стандартов или зарубежную практику.

Выводы. В заключение требуется подчеркнуть, что сотрудничество в форме контрактов BOT выделяется сложностью и многогранностью отношений государства и частного сектора. Сделки доказали свою ценность как инструмента, эффективно привлекающего инвестиции и развивающего инфраструктуру, но применение тормозится из-за серьезности рисков и разнообразия неопределенностей.

Настоящее исследование позволяет утверждать, что контракты ВОТ имеют слабое место ввиду нечеткости большинства деталей, что открывает свободу при их интерпретации сторонами, а затем провоцирует к спорам и конфликтам. Значит, контракт ВОТ следует заключать только после того, как условия и положения тщательно проработаны, а сам документ оценен профессиональным юристом.

Научная новизна исследования состоит в том, что за контрактами ВОТ обнаружены не изученные прежде аспекты, потенциально интересные исследователям в дальнейшем. Так, возникла потребность изучения связи между видом контракта и эффективностью проекта, остро необходим анализ средств и способов свести до минимума риски, добиться от сделок прозрачности. Пространство для дальнейших исследований простирается до задачи разработать и внедрить с целью анализировать контракты BOT новые современные методы, описать зависимости успеха в реализации от конкретных факторов. Не менее существенно обратить исследовательский интерес на потенциал искусственного интеллекта в переходе к автоматизированным процессам анализа содержания контрактов, идентификации наиболее вероятных затруднений.

Общий план в рекомендациях, позволяющих доступно для понимания вскрыть специфику контрактов BOT, сводится к тому, что четко и однозначно следует изложить сведения о полноте правах, широте обязанностей, вероятности рисков для участников подобной сделки. Содержание рекомендаций следует ориентировать на юристов и стороны, формируя компетенции грамотно составить, обсудить, подписать и исполнить контракт BOT.