Факультативные обязательства как разновидность сложных обязательств: анализ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 года № 54

Конструкция «факультативного обязательства», признанная ци-вилистической доктриной еще со времен Римской империи, впервые в истории отечественного гражданского законодательства получила должное правовое регулирование только в 2015 году в результате принятия Федерального закона РФ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»1.

В результате новеллизации общих положений об обязательствах в ГК РФ1 появились две новые статьи, направленные на регулирование факультативных обязательств. Кроме того, о механизме исполнения факультативных обязательств также упоминается и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»2 (далее – Постановление Пленума, Постановление). Целью настоящей научной статьи является подробное рассмотрение тех положений, которые содержатся в названном Постановлении.

Итак, в п. 47 названного Постановления указано: «По смыслу статьи 308.2 ГК РФ право должника заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением может быть согласовано сторонами в момент заключения договора, из которого возникает основное обязательство, либо в последующем до исполнения основного обязательства».

Не вызывает сомнений, что законодатель и правоприменитель сходятся во мнении о том, что факультативное обязательство является структурно-сложным обязательством и включает в себя основное исполнение и факультативное исполнение. Разумеется, первые вопросы, на которые надлежит ответить исследователю факультативного обязательства: что такое факультативное исполнение, откуда оно появляется в факультативном обязательстве и когда, по чьей инициативе и как оно соотносится по «себестоимости» с основным исполнением?

Во-первых, отметим, что все ученые, исследовавшие факультативные обязательства, выделяют такой его обязательный признак, как наличие права должника на замену основного исполнения.

К примеру, Б. Виндшейд отмечал, что «должник, будучи обязан к действию, имеет право заменить оное другим действием. Здесь второе действие не есть никоим образом in obligatone, а лишь solution»3. Вслед за ним В. Голевинский пояснял, что такой выбор принадлежит исключительно должнику4. П.П. Цитович прямо писал: «…должник может, если желает, заменить предмет обязательства чем другим»1. По этому вопросу В.Ф. Маслов высказал мнение о том, что должнику принадлежит «не право выбора, а право замены основного исполнения»2. Аналогичную позицию занимают и некоторые современные ученые-цивилисты. Так, В.В. Витрянский справедливо заметил: «…если должник своим правом воспользуется, то кредитор обязан принять это предложенное должником исполнение в качестве надлежащего исполнения факультативного обязательства»3.

Вслед за ней, О.Ю. Шилохвост небезосновательно обращает внимание на то, что основной особенностью факультативного обязательства выступает право должника прекратить первоначальное обязательство иным исполнением4.

Итак, ясно, что факультативное исполнение появляется в факультативном обязательстве по инициативе должника, которому и принадлежит право замены основного исполнения факультативным. Однако остается непонятным, когда стороны обязательства согласуют подобное условие обязательства и согласуют ли вообще.

Буквальное толкование п. 47 Постановления Пленума приводит к выводу о том, что стороны могут согласовать предмет факультативного исполнения в следующие периоды:

• 1)    в момент заключения договора;

• 2)    в любой момент до исполнения основного обязательства.

На наш взгляд, весьма сложно согласиться с подобным толкованием правоприменителей по ряду следующий причин.

Во-первых, представляется ошибочной сама терминология, используемая в Постановлении Пленума. Так, в п. 47 говорится о том, что определить факультативное исполнение можно «в любой момент до исполнения основного обязательства». Исходя из буквального толкования данного выражения, в факультативном обязательстве одновременно присутствует «основное обязательство» и некое «дополнительное». Однако подобный вывод представляется весьма спорным.

По нашему мнению, факультативное обязательство является однопредметным с множественностью в объекте исполнения.

Этот признак факультативного обязательства не подвергается сомнению в среде ученых-юристов, признающих данную гражданско-правовую конструкцию1.

Так, В. Голевинский обращал внимание, что только одно удовлетворение составляет главный предмет обязательства, а другое назначается, «чтобы облегчить уплату»2.

Вслед за ним Д.И. Азаревич отмечал, что факультативные обязательства имеют своим предметом одно действие, «относятся к одной вещи»3.

Аналогичное мнение было высказано в трудах К. Митюкова4, П.П. Цитовича5, Г.Ф. Шершеневича6.

Занимая такую же позицию, К. Анненков добавлял: в факультативном обязательстве возлагается «на обязанность должника совершение по его усмотрению не двух собственно особых различных действий, а одного»7.

И.Б. Новицкий одним из первых среди советских ученых обратил внимание на «полную определенность факультативного обязательства»8. О связанности факультативного обязательства лишь с одним предметом исполнения также писали О.С. Иоффе, С.К. Май, Н.И. Коваленко и др.

И. Пухан высказал мнение, что в факультативных обязательствах «обговаривалась одна престация»9.

В.С. Петров по этому вопросу справедливо отмечает, что факультативное обязательство – «обязательственное правоотношение с определенным предметом исполнения»1.

Кроме того, В.А. Белов обращает внимание на то, что и объект, и содержание факультативных обязательств всегда являются определенными, но в различные промежутки времени могут отличаться. В заключение рассуждения указывается, что «факультативными называется один из видов обязательств изменяющегося (условного) содержания»2.

Полагаем, что факультативное обязательство следует признать однопредметным.

В.В. Кулаков небезосновательно заметил, что в структуре факультативного обязательства изначально предусмотрено несколько объектов исполнения – основной и факультативный. При этом исполняется факультативное обязательство как однообъектное3.

Таким образом, в п. 47 Постановления Пленума вернее было бы использовать корректную терминологию: «основное исполнение» и «факультативное исполнение» вместо «основного обязательства».

Во-вторых, представляется весьма сомнительной юридическая возможность сторон определить факультативное исполнение в любой момент до исполнения основного обязательства. Обозначенная позиция вызвана следующими соображениями. В факультативном обязательстве основное исполнение и факультативное исполнение непременно должны быть эквивалентными. Поскольку стороны такого обязательства изначально предусматривают предмет основного исполнения и предмет факультативного исполнения, т.е. до наступления срока исполнения обязательства, предполагается, что стороны стремятся к соблюдению баланса интересов. Так, трудно представить ситуацию, в которой кредитор изначально согласится на предоставление ему транспортного средства стоимостью 500 000 руб. или взамен этого денежной суммы в размере 400 000 руб. Однако в рамках правоотношения, осложненного отступным, такая ситуация вполне мыслима.

Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, зачастую кредитор соглашается на получение имущества меньшей ценности, чем то, на которое он мог первоначально рассчитывать, перед угро- зой получить еще меньше или вообще не получить ничего от неисправного должника.

В.В. Кулаков обратил внимание на то, что известное изречение Цельса младшего «jus est ars boni et aequi» дословно переводиться как «право есть искусство добра и эквивалента»¹.

Именно эквивалентность в гражданском обороте является гарантом справедливости. В договорном обязательстве, как известно, именно взаимность дает и заинтересованность в его исполнении.

Так, В.Ф. Яковлев справедливо отметил: «…эквивалентность служит важным признаком, характеризующим основную массу опосредуемых гражданским правом отношений собственности в их динамике, определяет особенности правовой формы отношений товарно-денежного оборота, т.е. обязательственного права»2.

Развивая дальше эту мысль, считаем обоснованным утверждать, что заинтересованность сторон факультативного обязательства в его надлежащем исполнении3 будет иметь место только в случае эквивалентности предметов основного и факультативного исполнений.

При этом предложенный нами принцип эквивалентности предметов исполнений факультативного обязательства актуален как в возмездных, так и в безвозмездных обязательствах.

Для реализации потенциала, заложенного в факультативном обязательстве, его отграничения от смежных гражданско-правовых конструкций и эффективного использования регулирующих его норм предлагаем дополнить ст. 308.2 пунктом 2 следующего содержания:

«2. Основное исполнение и факультативное исполнение предполагаются эквивалентными, если иное не предусмотрено условиями обязательства».

Наконец, в-третьих, если факультативное исполнение изначально не согласовано сторонами, то отсутствует сама конструкция факультативного обязательства. Подобное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ может привести к отождествлению факультативного обязательства и отступного.

В.В. Бациев и Н.Б. Щербаков небезосновательно заметили, что «условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредственно при заключении договора, что имеет место тогда, когда должник, прогнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязательства, выговаривает себе право на замену исполнения. Однако наиболее часто, как свидетельствует правоприменительная практика, соглашение об отступном заключается в период нахождения должника в просрочке исполнения первоначального обязательства»1.

По своей правовой природе соглашение об отступном заключается либо после нарушения возникшего между сторонами обязательства, либо когда нарушение обязательства весьма вероятно, т.е. на «аномальной» или «преданомальной» стадии развития обязательства.

А.А. Павлов обоснованно пишет: «…соглашение об отступном может заключаться не только в ходе исполнения обязательства, но и непосредственно при его установлении. При этом, учитывая, что само по себе соглашение является лишь частью юридического состава и не имеет прекращающего эффекта, заключение соглашения об отступном непосредственно в день подписания основного договора не может служить основанием для вывода о притворности последнего»2.

Представляется, что заключение соглашения об отступном допустимо на любом этапе существования возникшего между сторонами обязательства, в том числе после его нарушения, а установление факультативного обязательства возможно только до истечения срока предоставления основного исполнения.

В п. 47 Постановления Пленума также отмечено: «По смыслу статьи 308.2 ГК РФ, если законом, иным правовым актом или договором не предусмотрено иное, кредитор обязан принять от должника факультативное исполнение, в том числе в период просрочки исполнения основного обязательства». В целом соглашаясь с данным положением и по-прежнему критикуя терминологию, используемую Пленумом Верховного Суда РФ, отметим, что факультативное исполнение, равно как и основное исполнение, являются надлежащими предметами факультативного обязательства. Действие принципа реального исполнения в факультативном обязательстве заключается в том, что должник вправе предоставить кредитору как предмет основного исполнения, так и предмет факультативного исполнения при условии, что оба этих предмета изначально согласованы сторонами факультативного обязательства. В свою очередь кредитор обязан принять от должника как основное исполнение, так и факультативное исполнение в качестве реального исполнения.

В соответствии с п. 48 Постановления Пленума, «кредитор не вправе требовать от должника факультативного исполнения, в том числе в случае просрочки или невозможности исполнения основного обязательства». По нашему мнению, кредитор факультативного обязательства вправе потребовать только основное исполнение . Подчеркнем, что большинство ученых – специалистов в области обязательственного права обращают внимание на указанный признак факультативного обязательства.

В частности, К. Митюков отметил, что факультативное обязательство представляет собой «субъективное, личное только преимущество должника»1.

С.В. Сарбаш высказал мнение о том, что «факультативные обязательства отличаются от альтернативных тем, что у первых наличествует лишь один предмет, который по воле должника, и только его, может быть заменен другим, с чем кредитор должен будет смириться»2.

Важно обратить внимание, что согласно ст. 320.1 ГК РФ, «если должник по факультативному обязательству к установленному сроку не приступил к основному исполнению, кредитор вправе потребовать основного исполнения обязательства». Как видим, российский законодатель также считает право на замену основного исполнения факультативным исключительным преимуществом должника факультативного обязательства.

Обратимся к конструкции факультативного обязательства, закрепленной в п. 2 ст. 723 ГК РФ, в котором содержится следующее правило: «…подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков».

Комментируя данную норму, А.Е. Шерстобитов справедливо разъясняет, что «действуя таким образом, т.е. безвозмездно выполняя работу заново по собственной инициативе, подрядчик предотвращает возможность применения к нему п. 3 ст. 723 ГК РФ (заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков) ввиду несоблюдения им разумного срока устранения недостатков»3.

В рассмотренной нами конструкции в качестве кредитора выступает заказчик, который вправе потребовать устранения недостатков. Подрядчик, будучи должником в данном обязательственном право- отношении, обязан соответственно устранить недостатки, но вправе по своему усмотрению выполнить работу заново и возместить заказчику убытки. Следовательно, невозможность устранения недостатков не дает заказчику права требовать от должника выполнения работы заново и возмещения убытков.

В п. 48 Постановления Пленума также отмечается: «если стороны договорились, что должник вместо основного исполнения уплачивает денежные средства или передает иное имущество, такое соглашение, по общему правилу, порождает право, но не обязанность должника предоставить иное (факультативное) исполнение с целью прекращения обязательства. Если должник не исполняет это соглашение, кредитор вправе требовать исполнения должником основного обязательства и возмещения убытков, вызванных просрочкой или невозможностью исполнения основного обязательства (пункт 1 статьи 320.1 ГК РФ)».

Указанное разъяснение, на наш взгляд, имеет своей целью акцентировать внимание участников гражданских правоотношений на важной особенности факультативного обязательства – исключительном правомочии должника предоставить факультативное исполнение взамен основного исполнения.