Фоновое использование произведения или его части: перспективы правового регулирования в России

Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, ,

Financial University under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia, ,

Несмотря на то, что Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений устанавливает трехступенчатый тест, согласно которому оценивается правомерность использования произведения и возможность признания такого использования свободным, на практике такой тест зачастую не применяется: например, в России это связано с закрытым перечнем случаев свободного использования, установленным на уровне федерального законодательства, вследствие чего применение трехступенчатого теста в нашей стране весьма ограничено.

В этой связи представляется необходимым рассмотреть вопрос о возможности введения в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (здесь и далее по тексту – ГК РФ) нового случая свободного использования произведений, связанного с их фоновым использованием.

Целью работы выступает анализ текущего правового регулирования случаев свободного использования произведения, исследование необходимости введения нового случая, связанного с фоновым воспроизведением произведения или его части в другом произведении, на основании материалов российской и зарубежной практики, а также разработка соответствующего предложения по дополнению Гражданского кодекса Российской Федерации.

Задачи исследования связаны с достижением обозначенной цели и включают в себя следующие аспекты:

• ‒    проанализировать текущую российскую судебную практику, связанную с фоновым использованием произведения;

• ‒    изучить подходы и практику зарубежных стран по данному вопросу, в том числе подход судов по спорам касательно ненамеренного (случайного, фонового) использования произведения;

• ‒    на основании результатов анализа российской и зарубежной практики обосновать и представить предложения по дополнению Гражданского кодекса Российской Федерации новым случаем свободного использования произведения.

Новизна исследования состоит в углубленном анализе и обобщении практик зарубежных стран, таких как США, Германия и Китай, в части фонового (случайного, ненамеренного) использования произведения, существующих по состоянию на май 2025 г., в обосновании необходимости дополнения российского законодательства новым случаем свободного использования произведения, а также в предложении критериев, на основании которых можно будет подтвердить или опровергнуть фоновый характер использования произведения.

Теоретическую базу исследования составили публикации российских и зарубежных ученых в области защиты авторских прав, в том числе посвященные вопросам фонового использования одного произведения при создании другого.

Практическая значимость работы заключается в возможности на основе материалов российской и зарубежной практики выработать позиции при рассмотрении судебных споров касательно использования произведения, а также при подготовке предложений по совершенствованию правового регулирования по вопросу фонового использования произведения как случая его свободного использования.

Методологическую основу исследования составили сравнительно-правовой, логический, формально-юридический методы, а также такие методы познания, как анализ, синтез, обобщение, системно-структурный и функциональный.

Результаты исследования:

Подход российской судебной практики к вопросу фонового использования произведения . Одной из проблем, существующих в настоящее время в части свободного использования произведений, является отсутствие в соответствующем перечне ГК РФ фонового использования произведения¹, что на практике приводит к судебным спорам и может представлять собой серьезную проблему. Кроме того, применение трехступенчатого теста свободного использования произведения, установленного Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений, в российской правовой системе затруднено из-за закрытого характера перечня случаев свободного использования произведений, установленного ГК РФ, что не позволяет применять данный тест в полной мере.

Абзац третий ч. 5 ст. 1229 ГК РФ устанавливает возможность ограничить исключительные права правообладателя (т. е. свободно использовать произведение, на которое то или иное лицо обладает исключительными правами) в особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений/объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Это соответствует положениям ранее названного трехступенчатого теста Бернской конвенции. Однако на практике данная норма не применялась в отношении случаев фонового использования произведений и, как следует из актуальной судебной практики, эта норма не применяется и в настоящее время вне рамок установленного ГК РФ перечня случаев свободного использования произведений.

Так, еще в 2016 г. рассматривался спор между британской компанией «Карт Бланш Гритингс Лтд», являющейся правообладателем медвежонка Tatty Teddy, персонажа литературного иллюстрированного произведения «Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю», в том числе рисунков с ним, и компанией-застройщиком ООО «Далан-Строй», в рекламном видеоролике которой спорный персонаж появился случайно и кратковременно, в виде изображения на футболке присутствовавшего в кадре ребенка.

Ответчик ООО «Далан-Строй» аргументировал свою позицию тем, что посетители его сайта знакомились с его деятельностью как застройщика, а не со случайно оказавшимся в кадре персонажем. Но Суд по интеллектуальным правам (здесь и далее по тексту – СИП) данный довод отклонил, мотивировав тем, что имелся свободный доступ к произведению, а направленность действий лиц (посетителей) значения не имела в данном случае1.

Иными словами, ответчик должен был удалить из видеозаписи кадр с изображением персонажа, чтобы не нарушить исключительных прав истца на него как на часть произведения истца и, соответственно, произведение в целом. С одной стороны, позиция СИП видится обоснованной: доказывание фактора «случайности» в использовании персонажа или фонового характера его использования при создании другого произведения представляется затруднительным. Что представляет из себя фоновое использование, как его определить, что именно может доказать характер «фоновости» использования произведения ‒ данный вопрос будет подробнее раскрыт далее по тексту работы.

С другой же стороны, как указывает один из исследователей в области авторского права А.С. Ворожевич, СИП сравнительно недавно изменил подход к данному вопросу, перестав рассматривать возможность свободного доступа к произведению как одно из составляющих стандарта доказывания неправомерного использования произведения или его части, при этом выводя один из примеров «случайного» использования произведения2.

При рассмотрении другого дела с участием того же истца, «Карт Бланш Гритингс Лтд», против лейбла ООО «Вельвет Мьюзик» в 2022 г. суд выделил критерии, при которых использование произведения или его части в другом произведении не считается нарушением связанных с ним интеллектуальных прав. Правообладатель медвежонка Tatty Teddy считал неправомерным его появление в качестве игрушки в видеоролике ответчика (музыкальный видеоклип «Ёлка – Впусти музыку»). Отдельно истец рассчитал, сколько раз игрушка появлялась в видеоролике, в течение какого времени и какую долю от общей продолжительности ролика занимала ее демонстрация.

Ответчик возразил, отмечая, что появление игрушки Tatty Teddy не несло смысла или сюжетообразующего характера, игрушка не помещалась в центр внимания аудитории и могла быть безболезненно заменена другой игрушкой3.

Суд по интеллектуальным правам установил, что игрушка Tatty Teddy использовалась в качестве реквизита, т. е. вещи, используемой безотносительно к содержанию сцены и представляющей предмет интерьера и обстановки помещения. Из этого следует, что такое использование персонажа – части произведения – не составляло факт нарушения исключительных прав на него4.

С учетом изложенного представляется, что одним из критериев определения свободного использования произведения или его части, в том числе персонажа произведения, как фонового может выступать использование материального носителя данного произведения или его части в качестве реквизита, при этом такой реквизит не должен являться сюжетообразующим и помещаться в центр внимания аудитории, а выполнять функцию исключительно предмета интерьера и обстановки.

Материалы последней судебной практики свидетельствуют, что вышеназванный подход СИП сохраняется и в настоящее время. Интересно дело ООО «Си Ди Лэнд контакт», являющегося на территории России правообладателем «Ждуна» (Homunkulus Loxodontus), против индивидуального предпринимателя Д.С. Портнягина, в видеоролике которого использовался данный персонаж. В феврале 2024 г. Суд по интеллектуальным правам оставил в силе решение Арбитражного суда Московской области, который отказал в иске правообладателю, требовавшему с ИП компенсацию в размере 5 млн рублей.

Первоначально суд первой инстанции мотивировал свое решение тем, что нахождение «Ждуна» в кадре не составляло нарушения исключительных прав истца по нескольким основаниям: 1) не было рекламирования «Ждуна» или использования его в рекламных целях; 2) присутствие персонажа не было направлено на извлечение прибыли; 3) присутствие «Ждуна» в форме мягкой игрушки связано с ее предметным, случайным появлением в интерьере, притом игрушка выполняла декоративную функцию1.

СИП, обращаясь к предыдущей судебной практике, в том числе к делу «Карт Бланш Гри-тингс Лтд» против ООО «Вельвет Мьюзик», обращает внимание, что игрушка «Ждун» использовалась в качестве реквизита безотносительно к содержанию сцены, которую можно было заменить любой аналогичной. Также СИП подчеркнул, что суд апелляционной инстанции не опроверг тот факт, что «Ждун» использовался не просто в качестве реквизита: у него отсутствовала сюжетообразующая роль. СИП дополнил, что в этом случае не требуется оценивать, использовался ли «Ждун» в пародийных целях в представленном видеоролике, а также было ли это использование направлено на извлечение прибыли2.

Стоит обратить внимание, что свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, в корне отличается от предлагаемого случая свободного использования, связанного со случайным воспроизведением. Как пишет исследователь П.И. Петкилёв, в соответствии с ч. 1 ст. 1276 ГК РФ изображение того или иного произведения изобразительного искусства не может быть свободно использовано, если это использование сопряжено с целью извлечения прибыли или произведение является основным объектом использования (Петкилёв, 2024: 38). Однако с учетом того, что сеть Интернет не относится к местам, открытым для свободного посещения, согласно п. 100 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»3, применение данной правовой нормы в части размещенных в сети Интернет произведений становится неосуществимым.

Более того, другой российский исследователь в области авторского права, Н.В. Иванов, подчеркивает, что в российском законодательстве существует пробел, связанный с отсутствием фонового использования произведений как случая их свободного использования, и в этой связи обращает внимание на проблему закрытости перечня случаев свободного использования произведения, не позволяющего судам учитывать появление новых случаев (Иванов, 2023: 118–119).

Позиция Н.В. Иванова подтверждается ранее приведенной российской судебной практикой: ни в одном из рассмотренных в данной работе дел суды не обращались к трехступенчатому тесту, указанному в третьем абзаце ч. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Таким образом, фоновое использование произведения, исходя из практики российских судов, может быть обозначено как отдельный случай свободного использования произведения, не связанного с пародией, однако при этом для признания такого использования произведения фоновым должны выполняться сразу несколько критериев: отсутствие сюжетообразующей роли и использование в качестве реквизита (декорации). Вместе с тем отмечается, что использование произведения или его части в коммерческих целях здесь не имеет значения, с учетом обозначенных выше критериев.

Зарубежные законодательные подходы и судебная практика по вопросам случайного использования произведения . Согласно Закону об авторском праве Соединенных Штатов, перечень случаев свободного использования произведения, как и в российском законодательстве, является ограниченным. Вместе с тем в США выработаны критерии, которые должны приниматься во внимание при определении того, является ли правомерным тот или иной случай использования произведения, чтобы можно было говорить о его свободном использовании.

К таким критериям, согласно параграфу 107 Закона США об авторском праве, относятся цель и характер такого использования произведения, включая определение его целей, будь то коммерческие или некоммерческие образовательные; сущность используемого произведения; определение доли произведения, используемой в другом произведении, по отношению ко всему оригинальному используемому произведению; и, наконец, влияние такого использования на потенциальный рынок или цену использованного произведения4.

В 2023 г. судебная практика США пополнилась новым делом, Kelley v. Morning Bee, Inc., No. 1:21-cv-8420-GHW, 2023 BL 337537 (S.D.N.Y. Sept. 26, 2023), коснувшимся вопроса фонового использования произведения. В 2021 г. при съемке документального фильма о Билли Айлиш в кадре случайно оказались работы профессионального фотографа Майкла Келли, который подал в суд по поводу нарушения своих авторских прав против создателей указанного фильма и Apple, на чьей стриминговой платформе данный фильм впоследствии был опубликован.

Претензии Майкла Келли касались 43-секундного фрагмента фильма, показывавшего прибытие Айлиш и ее семьи в аэропорт Окленда, Новая Зеландия, где их приветствовала музыкальная группа маори, исполнявшая одну из ее песен. На заднем плане была размещена серия из десяти фотографий Майкла Келли; тем не менее из материалов дела видно, что в кадре основной фокус смещен на хор маори, а не на окружающие их фотографии, случайно оказавшиеся в кадре. Истец настаивал на том, что его работы были воспроизведены и показаны в фильме без его разрешения.

Однако федеральный судья Южного округа Нью-Йорка, рассматривавший данное дело, в удовлетворении иска отказал. Более того, суд отдельно рассматривал, сколько по времени и в каком процентном соотношении от общей продолжительности фильма составляла демонстрация произведений истца, и в общей сложности для каждой из фотографии это заняло не более 7‒14 секунд, или примерно 0,18 % от длительности фильма. Также судья обратил внимание, что фотографии зачастую представали искаженными, не находились в центре внимания или были недостаточно освещены, и все время были на заднем плане кадра. На некоторых кадрах фотографии и вовсе были настолько размыты, что их содержание было практически невозможно различить1.

Оценивалось и качественное использование фотографий, которое суд счел недостаточным для того, чтобы оставить визуальное впечатление у зрителя, в т. ч. за счет кумулятивного эффекта при многократном, хотя и кратковременном показе нескольких изображений. Таким образом, суд посчитал, что здесь применима доктрина de minimis, основанная на юридическом принципе De minimis non curat lex (с лат. ‒ «Закон не заботится о мелочах»)2.

Также суд последовательно проанализировал каждый из критериев, изложенных в параграфе 107 Закона США об авторском праве, установив, что фотографии Майкла Келли и фильм о Билли Айлиш выполняют совершенно разные цели, использование фотографий подпадает под доктрину de minimis (кратковременная и единичная демонстрация в кадре, к тому же изображения оказались нечеткими и размытыми) и никак не может вредить интересам автора, так как вряд ли кто-то в рыночных условиях заинтересуется расплывчатыми и плохо освещенными работами автора, промелькнувшими в единичных кадрах фильма. Федеральный судья отметил, что даже если в данном случае нельзя было бы опираться на правовой принцип de minimis, то в требованиях истца все равно было бы отказано на основании изложенных в параграфе 107 критериев свободного использования произведения, также известных в судебной практике США как доктрина fair use3.

Интересно, что данные критерии, установленные в США, были переняты другими правовыми системами, не относящимися к англосаксонской правовой семье. Так, японский исследователь Тацухиро Уэно отметил, что Закон об авторских правах Тайваня содержит указанные критерии доктрины fair use, а также в целом более подробно описывает более широкий перечень случаев возможного свободного использования в сравнении с законом США (Tatsuhiro, 2021: 146)4.

Также Тацухиро Уэно выделяет Закон об авторских правах Южной Кореи, в котором комбинируются два подхода: трехступенчатый тест (правил об исключениях, закрепленных Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений в ст. 9(2), касающихся только особых случаев использования, без нанесения ущерба нормальному использованию произведения и без необоснованного ущемления законных интересов автора) и выработанный в Законе об авторских правах США перечень критериев, составляющих доктрину fair use (Tatsuhiro, 2021: 146)5.

Таким образом, можно увидеть, что критерии случайного использования произведения, вырабатываемые судебной практикой России, в определенной степени пересекаются с такими критериями, существующими в практике американских судов в части доктрины fair use.

Из судебной практики стран континентального правопорядка следует обратить внимание на дело, рассмотренное в ноябре 2014 г. в Федеральном верховном суде Германии. Ответчик, занимавшийся производством и продажей мебели, договорился с авторами нескольких картин об их размещении для выставки мебели, которая впоследствии была добавлена в каталоги мебели и на сайт ответчика. Один из авторов картин обратил внимание, что фотография мебели с его картиной была размещена в каталоге и на сайте без указания его авторства в отношении картины, что и послужило поводом для обращения в суд.

Поначалу суды первой и апелляционной инстанции сочли такое размещение фотографий не нарушающим прав истца, так как картина выступала несущественным дополнением, согласно параграфу 57 Закона Германии об авторских и смежных правах1: на первом плане находилась мебель, картина выполняла исключительно декоративную функцию, могла быть заменена на любую другую картину, а также была едва различима.

Однако Федеральный верховный суд Германии указал, что данных критериев недостаточно: помимо них, нужно принимать во внимание, существенно ли присутствие данного произведения для создания общего впечатления от основного произведения. А так как картины входили в общую концепцию композиции с мебелью и создавали контраст с черно-белой мебелью в силу своих ярких, пестрых цветов, то в этом смысле они приобретали эстетическое значение и влияли на общее впечатление от фотографии2.

В этом случае представляется обоснованным при определении фонового характера использования произведения выделить также такой критерий, как влияние на общее впечатление от основного произведения.

Ранее в работе автора данной статьи «Сравнительно-правовая характеристика персонажа как объекта авторских прав в России, США и Китае» (Степаненко, 2025) упоминалось дело Джин Йонга (Цзинь Юна) против Цзянганна касательно нарушения прав Цзинь Юна на его работы, в том числе на цикл его работ «Легенды о героях Кондора», выразившееся в заимствовании персонажей и сюжетных линий в работе Цзянганна «Они были здесь». Представляется важным подчеркнуть, что Суд по интеллектуальным правам Гуанчжоу в 2023 г. обратил внимание на множественность таких заимствований. Именно этот факт позволил китайскому суду сделать вывод о нарушении интеллектуальных прав Цзинь Юна.

На основании данного подхода представляется возможным предложить в качестве еще одного критерия, подтверждающего использование произведения в качестве фонового, наличие единичных и кратковременных эпизодов появления произведения или его части в другом произведении, которые не должны как-либо влиять на это произведение или его содержание. Это также соответствует доктрине fair use, используемой в американской судебной практике, учитывает подход Федерального верховного суда Германии, а также может использоваться в российской правовой системе с учетом ее особенностей.

Предложение по дополнению Гражданского кодекса Российской Федерации . Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что вопрос о проработке фонового использования произведения или его части как случая его свободного использования (части произведения) остается актуальным. В США успешно применяются доктрина fair use и принцип de minimis, однако в России, с учетом ее принадлежности к романо-германской правовой семье, данный подход не вполне применим. Трехступенчатый тест, как было ранее установлено, ввиду сложившейся судебной практики в России не используется в части новых, не указанных в ГК РФ случаев свободного использования произведения.

Стоит при этом отметить, что подобная проблема в части применения трехступенчатого теста Бернской конвенции не уникальна для России: Цзеин Чжоу пишет о том, что в зарубежной практике приходится также ориентироваться на подходы судов вследствие наличия аналогичного пробела в законодательстве ряда стран в части определения универсальных критериев свободного использования произведения (Zhou, 2022: 49).

Иной вариант решения данного вопроса – придание открытого характера перечню случаев свободного использования произведений и смещение фокуса судебной практики на использование трехступенчатого теста – потребует пересмотра как законодательства в области авторского права, так и текущей правоприменительной практики. Как указывает М.А. Кольздорф (2017), в настоящее время законодатель придерживается того, что все случаи свободного использования произведений должны быть включены в ГК РФ, при этом законодатель должен актуализировать данный перечень случаев свободного использования с учетом изменяющихся потребностей общества.

М.А. Кольздорф отмечает невозможность быстрого внесения изменений (Кольздорф, 2017: 18), однако, учитывая, что судебная практика в части фонового использования произведений в

России существует уже минимум 9‒10 лет, а зарубежная еще дольше, представляется, что данный вопрос в части фонового использования произведений возможно решить в настоящее время.

В этой связи предлагается внести изменения в главу 70 ГК РФ в части добавления новой статьи, посвященной такому случаю свободного использования произведения и/или его части, как фоновое использование, которое будет обозначать свободное воспроизведение рассматриваемого произведения или его части в другом произведении при одновременном соблюдении следующих критериев:

• •    отсутствие сюжетообразующей роли и помещения в центр внимания аудитории;

• •    использование в качестве реквизита, т. е. предмета интерьера или обихода;

• •    единичные и кратковременные факты появления произведения или его части в другом произведении, не влияющие каким-либо образом на это произведение, его содержание и впечатление аудитории от произведения.

Выводы . В работе была рассмотрена текущая судебная практика российских судов по поводу определения фонового использования произведения или его части в другом произведении, в том числе учтены последние обновления в позиции Суда по интеллектуальным правам в части фактов, подлежащих доказыванию при определении факта нарушения исключительных прав на произведение. Выявлено, что в настоящее время в законодательстве Российской Федерации не закреплен такой случай свободного использования произведения, как его фоновое использование, однако сложившаяся судебная практика такой случай признает, и СИП выработал ряд критериев, которые применяются для определения факта такого использования.

Также было выделено, что в США при рассмотрении схожих споров используются два подхода: принцип de minimis и доктрина fair use. В российском законодательстве обозначен закрытый перечень отдельных случаев свободного использования произведения. Несмотря на закрепление нормы в ГК РФ, воспроизводящей трехступенчатый тест, предложенный в ст. 9(2) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в части определения свободного и правомерного использования произведений, на практике он не использовался в отношении фонового воспроизведения других произведений. При этом в доктринальной литературе также отмечается наличие схожей проблемы в зарубежной практике (Zhou, 2022: 49).

С учетом проанализированной российской и зарубежной судебной практики, а также законодательных подходов к определению случайного испо льзования произведения, предложено внести изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, которые вводили бы новый случай свободного использования произведения, связанный с его фоновым использованием, а также критерии, которым данное использование должно соответствовать. Это в перспективе позволит оптимизировать работу судов при рассмотрении подобных судебных споров и устранить существующий в настоящее время пробел в законодательстве.