Формализм и реализм в руинах (обозначение логики коллапса) / Пер. с англ. А. М. Хмелевского, под ред. Е. Г. Самохиной

• I.    ВВЕДЕНИЕ ³

Из всех великих споров, которые когда-либо существовали в американском праве, спор формализма и реализма вполне может считаться одним из наиболее широкомасштабных и значимых. Отчасти это объясняется тем, что формализм и реализм присущи самой форме, самой идентичности американского права. Сегодня теоретическая версия борьбы между этими двумя великими взглядами кажется бездействующей, но повсюду мы замечаем остаточные стычки. Повсюду мы обнаруживаем «локализованные варианты» эпической борьбы: нормы против стандартов, текстуальное толкование против телеологического, фактические ценности против формальных (и многое другое)4. И по мере того как мы переходим из одного «предметного» поля в другое, мы снова и снова сталкиваемся с одними и теми же аргумента-тивными формами: точная семантика может меняться, но грамматика остается прежней. Мы видим один и тот же спор о формализме и реализме в любой предметной области: свобода слова5, судебная практи-ка6, федерализм7, толкование права8, толкование закона9, положение об изъятии10 и прочих.

Повсюду дебаты столь же интенсивны и запутанны, сколь слабы и неубедительны. И, кажется, повсюду мы сталкиваемся с людьми, руководствующимися вполне благими намерениями, — такими, как я (а теперь и такими, как вы) — которых притягивает к этим спорам, как мотыльков на свет.

Так зачем же мы это делаем? На каком-то уровне мы знаем, что формализм и реализм находятся в упадке, и всё же, когда кто-то начинает спор о нормах и стандартах, мы встаем на чью-то сторону. Это относится и к интерпретационному варианту спора — текстуальное толкование против телеологического. Это же относится и к определению ценностной формы — формальной или фактической. Нас как будто захватывает какая-то чудесная или адская машина.

Как мы пришли к этому? Я расскажу об этом в части II, где опишу формализм и реализм как два великих формальных детерминанта американской правовой мысли. Я также представлю их соответствующие стандартные критические замечания. Цель этого раздела — наметить позиции, риторику и опасные места таким образом, чтобы мы могли распознать в статье (и в других местах) наличие множества споров о формализме и реализме в их локализованных вариантах.

В части III я покажу, что формализм и реализм невозможны, но укоренены в правовой мысли. Сказать об их невозможности означает сказать, что они неверно заявлены и не могут предоставить обещанные блага. Сказать об их укорененности означает сказать, что эти мыслительные традиции закрепляются в качестве идеи и практики во всей империи права. Следует также отметить, что критические замечания, при всех их концептуальных достоинствах, оказались недостаточными для вытеснения споров между формализмом и реализмом.

Мы живем, таким образом, среди руин формализма и реализма. Споры продолжаются, но в более локализованных или ограниченных формах. В части IV я освещаю варианты споров в виде стилизованных разногласий по поводу желаемой формы судебных доктрин (нормы против стандартов), наилучшего изложения ключевых политических ценностей, таких как равенство (формальное против фактического), и надлежащего способа судебного толкования (текстуального против телеологического). Даже аргументы, составляющие локализованные варианты спора, остаются неубедительными. А что касается многочисленных усилий, направленных на разрешение и урегулирование споров, то они не только терпят неудачу, но, по иронии судьбы, преуспевают в усилении плюрализации (следовательно, еще больше усиливают ауру нерешительности).

Что мы должны думать, что делать? В части V я опишу логику коллапса — в частности, некоторые критические ходы, которые подрывают риторическую силу споров о формализме и реализме и их вариантов. Целей здесь несколько. Во-первых, на базовом уровне способность активировать критические ходы помогает в анализе — нет смысла покупаться на аргументы в пользу формализма или реализма, если они скомпрометированы. Критические ходы помогают увидеть в первую очередь то, как строятся аргументы и насколько они интеллектуально скомпрометированы. Во-вторых, из вышесказанного вытекает, что критические ходы позволяют нам не поддаваться аргументам спора формализма и реализма, как и аргументам его локализованных вариантов. Идея состоит в том, чтобы вернуть себе немного контроля над ситуацией (ведь мы же законники), поскольку мы имеем дело с уже опровергнутыми аргументами, которые тем не менее продолжают формировать наш образ мышления. Идея в том, чтобы показать, как мы можем выйти за рамки автоматизма этих юридических аргументов. В-третьих, цель в том, чтобы показать, как нашу формалистическую и реалистическую аргументацию уже превзошла юридическая «логика», подрывающая ее убедительность.

• II.    ОБЩЕПРИНЯТЫЙ ПОДХОД: ФОРМАЛИЗМ ПРОТИВ РЕАЛИЗМА

В американском праве существует традиционный нарратив о формализме и его крахе. По мере того как он воспроизводится снова и снова, накапливаются возражения против его исторической достовер-ности11. Хотя вопрос достоверности нарратива явно имеет значение (и очень большое), важен и вопрос его фактичности. Нарратив о формализме оказал значительное влияние на то, как мы стали относиться к нашему собственному праву. В его изложении есть некоторые разночтения, но в целом он выглядит примерно следующим образом.

В конце XIX в. во взглядах американских юридических школ доминировал теоретически не сформулированный, хотя и институционально закрепленный подход к праву. Согласно этой точке зрения, негласно изложенной в трактатах и статьях для юридических журналов, право представляло собой последовательную, беспробельную, автономную и всеобъемлющую систему концептуальных предложений . Этот взгляд на право, описанный Томасом Греем как «всеобъемлющий» формализм, подвергся резкой критике со стороны реалистов в 1920-х и 1930-х гг.¹²

Как только работа по критическому анализу завершилась, всеобъемлющий формализм был, по крайней мере частично, вытеснен рабочим подходом к праву — назовем его «реализмом», который настаивал на инструментальном, практическом, контекстуальном, сконструированном и адаптивном характере права13. Этот негласный рабочий подход, задуманный в зачаточной форме некоторыми реалистами, применялся на протяжении большей части XX века. Он сосуществовал бок о бок с остатками всеобъемлющего формализма.

В качестве интеллектуальной истории нарратив о формализме, вероятно, страдает определенными недостатками. Он слишком прост; временная упорядоченность слишком четкая и однонаправленная; мифы о происхождении вырисовываются слишком масштабно, а повествование (как и большая часть юридической мысли в целом) слишком пропитано философским идеализмом. Но даже в таком виде нарратив оказал влияние на многие поколения американских правоведов. Об этом говорилось много раз. Так, он повлиял как на то, что мыслители идентифицируют и признают как формализм и реализм, так и на их характерные добродетели и пороки.

Здесь, за одним существенным исключением, я стараюсь как можно точнее придерживаться общепринятого нарратива14. Соответственно, я не предъявляю серьезных претензий к точности того, во что «на самом деле» верили реальные исторические субъекты, которых называют формалистами или реалистами15. Я выдвигаю два утверждения. Одно из них заключается в подчеркивании важности общепринятого нарратива о развитии американского права — нарратива, который всё еще широко распространен и по-прежнему имеет основополагающее значение для современного правосознания. Я также утверждаю, что способы мышления, описанные здесь как формализм и реализм, узнаваемы в более или менее искаженных формах в сознании современных юристов и философов права16.

A.    Всеобъемлющий формализм

Всеобъемлющий формализм представляет собой целостное видение права — притязание на то, что есть право и чем должно быть право в широком смысле. Ряд мыслителей, в том числе хорошо известных (Эрнест Вайнриб17, Дэвид Лайонс18, Томас Грей19, Пол Кокс20, Дункан Кеннеди21 и Лоуренс Солум22), описали многие аспекты всеобъемлющего формализма. Хотя они не всегда предлагали одно и то же описание или не всегда исследовали одни и те же объекты, тем не менее в их описаниях присутствует значительная степень совпадения. Здесь важно признать, что, как и многое другое в юриспруденции, формализм сам по себе остается не полностью формализованным. Не существует единой согласованной концептуализации формализма, а кроме того, несколько существующих версий видения сами по себе не определены до конца. Действительно, некоторые концептуализации формализма являются (и это не критическое замечание) откровенно импрессионистскими23.

Как правило, формализм (и здесь я отталкиваюсь от упомянутых выше теоретиков) рассматривает право с точки зрения ряда взаимосвязанных черт — в частности, концептуализма, согласованности, бес-пробельности, автономии и полноты. Ниже я кратко опишу эти черты и выделю курсивом те теоретические обязательства, которые они исключают.

Концептуализм: право содержит понятия (например, «собственность»), которые являются достаточно богатыми и определенными, чтобы допускать «основанную на значении» разработку правовой системы²⁴. Другими словами, можно размышлять о понятиях права так, что они будут достаточными для выдвижения определенных выводов (без какой-либо внешней помощи)²⁵.

Это исключает рассмотрение права в инструментальных, логических или политических смыслах. Концептуализм делает любое изучение социальных/экономических/политических последствий права неуместным для надлежащего принятия юридических решений. Специальный анализ политики,

логарифмы эффективности и утилитарные расчеты — всё это исключается. Действительно, любое рассмотрение последствий применения права в качестве основы для принятия решений рассматривается по меньшей мере как подозрительное, если не полностью незаконное.

Согласованность/систематичность: право как система является единым целым²⁶. Другими словами, система права (в целом и в идеале) свободна от дискурсивных затруднений, таких как разобщение (дизъюнкция), противоречие, двусмысленность, коллизии, «адхоковость» (ad hocery) и т. п.

Здесь исключаются партикуляристские, плюралистические и катахрестические трактовки права и взгляды на право как на нечто существенно зависящее от контекста.

Беспробельность: право рассматривает и разрешает каждый юридический вопрос, который может возникнуть. В праве нет «дыр» — и, следовательно, ни у одного суда нет повода искать или создавать какой-либо внеправовой источник принятия решений²⁷. Беспробельность, наряду с согласованностью, также способствует утверждению идеи того, что на каждый юридический вопрос существует правильный ответ и что право объективно.

Беспробельность исключает представление о том, что право может быть изобретено или сотворено заново. Поскольку право не имеет пробелов, суду никогда не нужно изобретать или создавать право. Действительно, для суда создание права само по себе было бы неправовым актом.

Автономия: право развивается в соответствии со своей собственной внутренней логикой. Интеллектуальная репутация права существует сама по себе и не нуждается в дополнительной поддержке со стороны других дисциплин, таких как экономика или социология²⁸. Конечно, можно иметь экономическое, социологическое или иное понимание права. Однако это не является ни необходимым, ни достаточным для того, чтобы действительно понять право или сказать, что это такое.

Автономия исключает представление о том, что мы должны или можем прибегнуть к экстра-или междисциплинарным знаниям или моральным/политическим принципам, чтобы понять право или сказать, что оно собой представляет или должно представлять.

Полнота/завершенность: право не только не содержит пробелов (никаких пробелов внутри его отдельных областей), но и занимает только ту область, которая должным образом подпадает под действие права²⁹.

Идея здесь заключается в том, что существуют определенные пределы права, и юридизаци я не должна выходить за эти пределы. Исключено представление о том, что закон может быть распространен на вопросы,которые еще не подпадают под его действие.

Формалистические теории права обычно подтверждают все эти утверждения или их комбинацию. Очевидно, что всё большее ослабление или отказ от каждой черты будет приводить к тому, что теория будет казаться всё менее заслуживающей названия «формалистической».

В своей наиболее чистой форме всеобъемлющий формализм выдвигается как описательная и нор-мативистская теория права. Связь между этими характеристиками обеспечивается настойчивым требованием верности праву (в частности, формалистической версии права)30. Всеобъемлющий формализм не терпит компромиссов. Если всеобъемлющий формализм кажется догматичным или витающим в облаках, пусть будет так. Идея в том, что право есть право, и мир должен приспосабливаться к нему, а не наоборот31.

В.    Критика формализма

На протяжении большей части XX века всеобъемлющий формализм решительно отвергался в американской юридической школе — фактически его просто игнорировали. Сегодня трудно найти нечто большее, чем небольшую группу правоведов, приверженных всеобъемлющему формализму. Однако это не означает, что формализм был вытеснен с юридической сцены. Формализм остается и процветает в различных уголках империи права, даже несмотря на то, что его полномасштабное теоретическое выражение было решительно отвергнуто.

Интеллектуальное разрушение всеобъемлющего формализма обычно приписывается реалистам 1920-х и 1930-х гг. Аналитические направления их атак, как правило, носили инфраструктурный характер. Иными словами, сторонники правового реализма, как правило, пытались ударять по правовому формализму в определенных слабых местах, а не теоретизировать его с какой-либо всеобъемлющей точки зре-ния32. Насмешка и сарказм были преобладающими риторическими инструментами таких атак — скепсис и возмущение задавали основной тон. Всеобъемлющий формализм потерпел крах, став жертвой не столько философских смертельных ударов, сколько, скорее, тысячи юридических недоразумений33.

• 1.    Произвол

• 2.    Неэффективность

• 3.    Догматизм

• 4.    Непоследовательность

Одним из наиболее серьезных критических замечаний реалистов было замечание о смене сферы применения. В то время как формалисты могли довольствоваться тем, что «правильно излагали законы» в книгах и позволяли миру приспосабливаться к ним, реалисты утверждали, что право должно принимать во внимание императивы социальной и экономической жизни и отвечать на них34. Проверка обоснованности закона больше не ограничивалась соблюдением формалистических добродетелей. Вместо этого закон должен был отвечать за то, насколько хорошо или плохо он регулирует социальную и экономическую жизнь. Для всеобъемлющего формализма такой переход в области применения не был радужной перспективой. Праву не только пришлось бы отказаться от своей хваленой автономии, но, что, возможно, еще хуже, оно должно было бы следовать конфигурациям и требованиям социальной и экономической жизни, которые вряд ли будут регулироваться инвариативной, всеохватывающей и последовательной логикой. Как следствие, формализм привел бы к бессмыслице и произволу.

Для сторонников всеобъемлющего формализма истоки права кроются в его концептуальном упорядочивании. Это означает, среди прочего, что, когда суды отходят от концептуального порядка, они в широком смысле вообще не занимаются юриспруденцией. Реалисты перевернули эту точку зрения с ног на голову. Джером Фрэнк, например, высмеивал то, что он называл «формальным правом» и «правом в дискурсе», утверждая, что на самом деле правом является то, что делают суды35. Ссылаясь на теорию «плохого человека» Холмса и связанную с ним теорию предсказания права (prediction theory of law), Фрэнк отметил, что «плохому человеку» наплевать на научные разработки формалистической юридической науки36. Он заботится только о последствиях, которые настигнут его по решению суда. Опять же, это было не столько опровержением формализма, сколько пересмотром его постулатов — в данном случае пересмотром источника права с понятий на судебную практику37. И не судов в целом, а названных, конкретных, социально ориентированных судов. При таком пересмотре источников права всеобъемлющий формализм был бы неспособен реализовать (воплотить в жизнь)свои мнимые достоинства.

Как только человек признает, что право — это действие, событие, инструмент и средство социального действия, формализм становится гораздо более сложным, если не невозможным, проектом. Причина проста: будучи формалистом, можно правдоподобно утверждать о наличии некоторого рода концептуального порядка в праве только в случае, если воспринимать его как систему пропозиций, организованных в соответствии с логикой. В этом случае можно полагаться на предположение, что концептуальное значение нормы или доктрины определяет ее идентичность (и надлежащую сферу применения). Но если идентичность нормы или доктрины заключается в социальном использовании, то утверждение о том, что концептуальное значение определяет их идентичность, становится своего рода догматизмом — и более того, неправдоподобным догматизмом. Неправдоподобным, потому что нет абсолютно никаких оснований верить в совпадение между концептуальным значением и социальным использованием — особенно в обстановке политической и финансовой напряженности, например, судебных разбирательств.

Другой формой, которую приняла критика формализма, было обрушение концептуальных противоположностей в результате перестановки кадров. Здесь ключевыми фигурами являются Роберт Хейл и его предшественник Уэсли Хофельд42. Хейл утверждал, что предоставление права собственности частной стороне фактически лишает другие стороны возможности использовать охраняемый ресурс43. Соответственно, каждое предоставление частного права является также ущемлением прав других лиц. Одно из следствий этой идеи заключалось в том, что предоставление законного права не обязательно повышало уровень свободы — оно просто повышало уровень чьей-то свободы путем принудительного ущемления свободы кого-то другого44. Вывод Хейла состоял в том, что решение о том, как распределять юридические права, не может быть выведено из разработки широкомасштабных юридических понятий, таких как «свобода» или «права» или их аналогов45.

Конкретные аргументы Хейла были значительно более изощренными и подрывными, чем следует из этого краткого пересказа46. Но что здесь важно, так это обобщающая форма его критики. Если социальная или экономическая жизнь действительно настолько неустанно конфликтна, а право является одновременно интроекцией и прародителем этого конфликта, то юридические выводы о том, как определять права, вытекающие из разработки широкомасштабных правовых понятий или правовых различий, вызывают подозрения. Они особенно подозрительны — более того, непоследовательны — если рассматривать только одну сторону уравнения и только одну сторону спора.

Этим эпистемологическим недостаткам был придан нормативный оттенок. Формализм не только привел к «трансцендентальной бессмыслице», по запоминающемуся выражению Феликса Коэна, но и свел на нет те виды этических и политических исследований, которые, по мнению реалистов, должны проводить судьи47. Суды выносили решения, обходя то, что многие реалисты считали существенным, а именно социальные и экономические последствия.

Большинство критических замечаний в адрес формализма основаны на этих характеристиках. По мнению его критиков, формализм, по-видимому, оторван как от нормативных, так и от политических ценностей, а также от очевидных реалий в социальной и экономической сфере. Соответственно, формализм обычно описывается как механический, деревянный, жесткий, авторитарный и, как правило, оторванный от реальности.

C. Реализм

Прежде чем приступить к исследованию реализма, необходимо сделать одну оговорку. В дискуссиях о формализме и реализме (или их аналогах) авторы часто представляют их симметрично, как соперников, играющих на одном поле. Нарратив немного иной: всеобъемлющий формализм и реализм, представленные здесь, делают разные ставки и стремятся к разным целям. Если использовать смехотворную метафору, то было бы уместно сказать, что формалисты и реалисты хотят играть в разные игры на разных полях.

Мы не должны просто предполагать, что формализм и реализм являются зеркально противоположными отражениями друг друга. Это не так. Различия бросаются в глаза. Формализм и реализм придерживаются разных взглядов на мир, в котором они действуют, и на свои собственные возможности в области права. Поэтому они играют разные роли.

Следовательно:

Всеобъемлющий формализм Исключительный Идеальный Всеобъемлющий Первосортный Модель права

Реализм Компромиссный Приземленный Частичный Второсортный Подход к праву

В американском праве реализм возник в зачаточной форме в некоторых работах юристов-реалистов 1920-х и 1930-х годов48. Он оставался, наряду с остатками формализма, устойчивым молчаливым пониманием права на протяжении всего XX века. Можно увидеть элементы реализма в школе юридического процесса (например, аргументированная разработка), праве и экономике (например, инструментализм), критическом мышлении (например, контекстуализм) и, конечно, в неопрагматизме 1990-х годов (например, практицизм).

Как и в случае со всеобъемлющим формализмом, реализм состоит из ряда черт, которые кажутся взаимосвязанными и образуют единое целое. Однако, в отличие от формализма, реализм не может быть всеобъемлющим. Напротив, реализм обязательно паразитирует на существующей архитектуре (которая в американском контексте оказывается формалистической). Как правило, реализм основывается на следующих чертах: инструментализм, практичность, контекстуализм, конструктивизм и адаптивность. Ниже я кратко опишу эти черты и выделю курсивом те теоретические обязательства, которые они исключают.

Инструментализм: в отличие от концептуалистских производных формализма, для реализма характерна логика средств/целей того, что по-разному называется инструментализмом, консеквенци-ализмом, функционализмом, телеологическим обоснованием, политическим анализом или политикой. Право — это средство достижения цели. Цели — это задачи, которые должны быть реализованы (претворены в жизнь) в социальной, экономической или политической сфере⁴⁹. Короче говоря, право выполняет определенную миссию. На самом деле, даже множество миссий:это экономическая эффективность, максимизация полезности, прогрессивные правовые изменения, специальные политические цели и многое другое. Закон является оправданным или неоправданным в силу успеха в достижении такой цели (не приводящей к слишком большим непреднамеренным последствиям где-либо еще).

Здесь исключается возможность рассмотрения права как самоцели — как выражения общественных устремлений и ценностей, посредством которых общество конституирует и познает себя. Также исключается представление о том, что право должно следовать своим собственным принципам правильной работы (за исключением случаев, когда они оправданы инструментально).

Практичность: право должно быть приспособлено к своей конкретной области, объектам регулирования и обслуживающему персоналу. Важно, чтобы законы были приспособлены к социальным, экономическим и политическим областям, в которых они применяются. В своих более поздних и изощренных версиях практичность включает в себя набор понятий, которые помогают описать взаимодействие права и области его применения — такие понятия, как петли обратной связи, опрокидывание, неделимость, порочные эффекты и тому подобное. В своих менее изощренных версиях практичность означает здравый смысл и обоснованные ситуационные суждения.

Здесь исключается возможность элегантного и систематического описания согласованности права, за исключением самого высокого уровня абстракции (например, эффективности или утилитарного анализа).

Контекстуализм: целесообразность любого права (или правовой системы вообще) зависит от различных контекстов⁵⁰. Соответственно, следует ли регулировать какой-либо класс людей и каким образом, если следует, зависит от соответствующих контекстов. В свою очередь, значение закона зависит от контекста, в котором он издается, анализируется и применяется. В своих изощренных версиях контексту-ализм предполагает постхофельдовскую, постхейловскую, посткоузовскую точку зрения, согласно которой для каждого конкретного права, созданного в рамках одного вида деятельности или одной стороны, существует соответствующее обременение, налагаемое на какой-либо другой вид деятельности или на другую сторону отношений⁵¹.

Здесь исключаются грубые представления о том, что законы обладают дискретной и стабильной идентичностью независимо от различных контекстов. Аналогичным образом исключается т очка зрения о том, что право в некотором нетривиальном смысле объективно. Аналогичным образом исключается тезис о правильном ответе52.

Конструктивизм: право — это социальная и интеллектуальная конструкция. Право во многих важных отношениях является порождением эволюционирующих социальных норм и общепринятой практики. Право во многих важных отношениях является производным или конститутивным от внешних по отношению к нему сил. Например, рыночных сил, языковых паттернов, когнитивных привычек, культурных норм, политической борьбы... А право, в свою очередь, конституирует их (отношения могут быть описаны более или менее сложными способами⁵³). Авторитет права — его нормативная привлекательность и интеллектуальная обоснованность — будет зависеть от привлечения специалистов из других областей, помимо права:экономики, моральной философии, социологии и т. д. В учебных заведениях зависимость права всё больше осознается через профессионализацию персонала (требуются доктора наук) и междисциплинарное обучение.

Здесь исключается понятие дискретной логики (формы рассуждения или толкования), специфичной для права. Исключается также представление о том, что право обладает описательной или нормативной самостоятельностью. Право — это просто одна из форм координации или управления среди других, которая находится в конкуренции с ними.

Адаптивность: реализм представляет право как податливое по существу. Реализм предлагает некое понимание случайности человеческих и юридических механизмов, ощущение того, что «всё могло бы быть иначе». В принципе, для реалистов каждый аспект жизни подлежит юридическому оформлению. Отчасти это объясняется тем, что право не подчиняется строгим формальным определениям — оно податливо⁵⁴. И отчасти это происходит из-за инструменталистской ориентации, которая, в отсутствие ограничивающей структуры, не знает пределов⁵⁵.

Здесь исключается представление о том, что у права есть вневременная или трансконтекстуальная сущность.

При объединении всех этих черт — инструментализма, практичности, контекстуализма, конструктивизма и адаптивности — становятся очевидными несколько вещей.

Во-первых, как и в случае со всеобъемлющим формализмом, существует определенный смысл, в котором различные черты реализма сочетаются друг с другом. Можно видеть, что приверженность некоторым из этих черт может легко привести с эстетической точки зрения к приверженности другим чертам.

Во-вторых, если рассматривать все эти черты вместе, то они, по-видимому, описывают узнаваемый и широко распространенный взгляд на право. Другими словами, реализм, описанный здесь, — это не просто модель размышлений о праве, но модель, которую мы видим в действии в различных юридических и юридико-академических кругах. Это очень сильно отличается от всеобъемлющего формализма, представляющего собой чистую форму, редко встречающуюся в чьих-либо работах. Для этого есть несколько причин, но здесь следует особо отметить одну. Всеобъемлющий формалист — это «правовой утопист» — тот, кто верит, что идеалу права (именно формалистическому идеалу) необходимо следовать во что бы то ни стало. Он абсолютист. Реалист, напротив, — это тот, кто понимает, что право всегда находится в процессе переговоров с миром. Таким образом, юриспруденция почти всегда является второсортным (second-best) предприятием, действующим во второсортном (second-best) мире. Реалистическое видение уже включает в себя понятия компромиссов. В результате реализм гораздо более распространен, чем всеобъемлющий формализм, в контексте живого действия права (например, в юридической практике). Существует странный смысл, в котором реализму не нужно соотносить свое видение права с живым действием права: реализм уже является этим компромиссом. Напротив, в той мере, в какой мы наблюдаем всеобъемлющий формализм в действии, он проявляется только в промежуточных ритуализованных моментах — как правило, далеких от контекста живого действия права.

В-третьих, и это очень важно, реализм не является полным самодостаточным объяснением права. Вместо этого, как упоминалось ранее, он представляет собой протестантскую традицию (курсив мой. — Прим. пер. ). Он паразитирует на предшествующей правовой архитектуре. Таким образом, реализм уже риторически обязан формализму. Полный триумф над формализмом был бы разрушителен и для реализма.

D.    Критика реализма

В отличие от формализма, реализму не характерна высокая степень структурированности. Напротив, он претендует на отрицание жестко структурированного и концептуализированного мира формализма. Неудивительно, что наиболее популярные позиции критики реализма, как правило, демонстрируют те же черты, что и их мишень — своего рода структурную недоопределенность. Критика реализма по этой причине не становится менее страстной или убедительной.

• 1.    Структурная пустота

• 2.    Неверность праву

• 3.    Бесконечная отсрочка

• 4.    Дефицит авторитета

Рассматриваемый критически, реализм характеризуется определенной юридической вседозволенностью и своего рода структурной пустотой. Если компромисс между законом и миром, концепцией и практикой сам по себе является частью «структуры» реализма, то в его основе лежит большая доля отдачи и игры. Реализм не делает никаких предложений, которые не готов обсуждать.

Критикам реализм может легко показаться поразительной противоположностью (по крайней мере, в его консеквенциалистских и контекстуалистских аспектах) верховенству права56. Действительно, можно обратиться к данным Лоном Фуллером описаниям таких требований к верховенству права, как гласность, публичность, запрет на законы ex post facto, — и возразить, что реалистическое видение права, возможно, нарушает почти все из них57.

В реализме правит не право. Напротив, конструктивизм подразумевает, что право не (всегда) является авторитетным источником для выносимых юридических решений. Вместо этого оно является (по крайней мере, иногда) производным от социальных сил, политической конкуренции, рыночного поведения, множества инструментов или в целом экономики. Существует, по крайней мере, большое взаимодействие между правовым и социальным, включающее в себя петли обратной связи ( feedback loops ), взаимную причинно-следственную связь и так далее. Грубо говоря, закон здесь не самый главный.

В силу торжества контекстуализма и практики, недоверия к нерефлексивному формализму, а также своей структурной пустоты реализм фактически откладывает и переносит выбор на какое-то будущее решение или лицо, принимающее решение. Реализму практически нечего сказать a priori, кроме того, что нужно опасаться a prioris. В итоге, и в этом есть своя ирония, эта форма мышления, стремящаяся быть практичной, вечно избегает принятия трудных решений58. Большая часть того, чему реализм учит нас в отношении принятия решений, — это советы ждать, откладывать, избегать, не допускать момента принятия решения. Кажется, что всегда есть более конкретное, более контекстуальное и менее формальное будущее, в котором можно принять решение. А когда решение принято, реализм подсказывает, что его можно пересмотреть, проверить и переписать.

Реализм не только исключает возможность верховенства права, как было предложено выше, но и не ставит (и не может ставить) себя на место права. Он не является завершенной теорией права. Он не является ни полным, ни оформленным теоретически. Некоторые мыслители превозносят реализм именно потому, что он отказывается от полноты и статуса теории. Действительно, можно утверждать, что это и есть ключевые достоинства реализма. В то же время эти добродетели в контексте права можно рассматривать и как пороки. Реализм всегда занят тем, что полагается на другие источники авторитета: политику, социальные нормы, экономические силы и так далее59.

Е.    Соотношение формализма и реализма

Как уже отмечалось, всеобъемлющий формализм и реализм имеют разную основу и не претендуют на одну и ту же роль. Всеобъемлющий формализм может выступать как самостоятельная теория (хотя для получения результатов может потребоваться «обман»). Реализм, напротив, зависит от существующей правовой архитектуры (которую реалисты могут поддерживать только в том случае, если они мыслят и действуют совсем не как реалисты).

Всеобъемлющий формализм требует «обмана» в том смысле, что все формальные нормы не могут быть выведены из закона, а должны основываться на неюридическом понимании социальной и экономической практики. Когда всеобъемлющий формализм не в состоянии включить такое социальное понимание, его использование приводит к результатам, которые явно глупы (что неоднократно пытались показать многие реалисты).

Реализм между тем зависит от некоторой ранее существовавшей архитектуры правовых понятий. Это, конечно, может оправдать создание таких понятий и, возможно, даже породить их. Но ему нужно будет получить эту архитектуру, позаимствовав ее откуда-то еще: инструментализм не дает нам ни конечных, ни отправных точек60. Практичность ничего не говорит о том, с чем следует быть практичным. Контекстуализм не позволяет выбрать подходящий текст. Конструктивизм лишен императивов и нормативных ценностей. А что касается адаптации... К чему адаптироваться? Более того, реализм не может (при отсутствии привнесения некоторых очень нереалистичных способов мышления) обрабатывать юридические понятия автоматическим, нерефлексивным, неинструменталистским способом, необходимым для поддержания архитектуры.

Как всеобъемлющий формализм, так и реализм будут обвинять друг друга в том, что юриспруденция является такой, какой она на самом деле пытается быть. Для реалиста всеобъемлющая модель любого рода (формалистическая или нет) неуместна. Это уже (формалистическое или нет) неправильное понимание того, как устроен мир и каковы возможности права. Между тем для формалиста то, что называет себя просто «подходом» и признает свой компромиссный характер, неправильно понимает природу самого права и, следовательно, роль права в мире.

Различные представления о собственной идентичности всеобъемлющего формализма и реализма помогают объяснить их особые слабости и уязвимые места. Практически никто сегодня не верит в возможность создания целостной глобальной модели права. Это делает всеобъемлющий формализм просто невозможным, за исключением какой-либо его сильно смягченной или избирательной формы. Между тем тот факт, что реализм является всего лишь подходом, при этом частичным, означает, что он не властен над своей судьбой. Реализм никогда не может быть чистым и всегда подвержен колонизации каким-нибудь формализмом, от которого он, по иронии судьбы, зависит.

• III.    РУИНЫ-ПАРАДИГМЫ НЕВОЗМОЖНЫ, А КРИТИКА ПРЕРВАНА

Современное правосознание сталкивается с интересным затруднением. На каком-то уровне мы все осознаем интеллектуальную несостоятельность всеобъемлющего формализма и неадекватность реа-лизма61. Приведенных выше критических замечаний, как и многих других, в этом отношении достаточно. В то же время остатки формализма и реализма укоренились. Характерные для него формы мышления, привычки, соображения и методы можно найти по всей империи права.

И формализм, и реализм невозможны. Действительно, независимо от того, теория перед нами (формализм) или подход (реализм), они не являются адекватными для описания того, как юристы, судьи или правоведы рассуждают, разрабатывают законы или интерпретируют их. Они не подходят для описания идентичности и характера наших обязательств, вытекающих из контракта или прецедента. Более того, хотя можно было бы надеяться, что добродетели одного могут компенсировать пороки другого, эта перспектива остается недоказанной.

Сегодня, конечно, можно заявить о формалистическом или реалистическом подходе к существующему праву, но для этого придется занять одну из следующих непривлекательных позиций:

• (1)    Кардинальное и неправдоподобное сокращение сферы применения того, что общепризнано как позитивное право. Другими словами, сфера права переопределяется весьма избирательными способами (интеллектуальный джерримендеринг⁶²) таким образом, что его формалистическое или реалистическое представление об этом праве фактически становится истинным⁶³.

• (2)    Кардинальное и своеобразное переосмысление того, что значит быть формалистом или реалистом. Обычно оно достигается путем привнесения в одно (например, формализм) больших доз другого (например, реализма)⁶⁴.

• (3)    Предполагать, что факта чьего-либо самоопределения как всеобъемлющего формалиста или реалиста вполне достаточно, чтобы сделать его таковым. Как правило, человек придерживается любого из этих подходов и ожидает от других, что его реальные интеллектуальные практики будут ipse dixit соответствовать его самопровозглашению.

A.    Формализм (невозможный и укоренившийся)

Всеобъемлющий формализм в настоящее время неправдоподобен как широко распространенная теория права. И неправдоподобен он не столько потому, что поддался какому-то убийственному аргументу, сколько из-за чего-то гораздо более серьезного: всеобъемлющий формализм и его описания идентичности и роли права просто больше не вызывают доверия65. Дело не в том, что все мы теперь «реалисты» (безусловно, это не так), но все мы достаточно реалистичны, чтобы понимать, что наше право и культура сильно приправлены практиками и институтами, противоположными всеобъемлющему фор- мализму:инструментализмом, социальной инженерией, бюрократическим управлением и так далее. Таким образом, объявить себя сегодня всеобъемлющим формалистом — это всё равно что объявить себя монархистом. Это просто неубедительная система верований в современных правовых и социальных условиях.

К числу социальных и интеллектуальных условий, делающих всеобъемлющий формализм устаревшим, относятся:

• —    Негерметичность и проницаемость права и политики.

• —    Значительное присутствие инструменталистских взглядов как в правовой, так и в социальной сфере.

• —    Бюрократизация законодательства как в государственном, так и в частном секторах.

• —    Появление в позитивном праве анализа затрат и выгод, балансировки и проверки совокупности обстоятельств.

• —    Широкое использование экспертов, не являющихся юристами (социальных работников, психологов, экономистов и т. д.), для формулирования законов и их применения.

• —    Внедрение в область права экономических, социологических и эмпирических знаний через экспертов и администрацию.

• —    Почти экстатическое распространение противоречивых, но, возможно, авторитетных юридических текстов. (Можно продолжать.)

Учитывая такое развитие событий, если бы кто-то захотел описать право в терминах всеобъемлющей формалистической теории, лучшей стратегией (есть и другие)66, вероятно, было бы игнорировать или отвергать многое из того, что мы считаем нашим собственным позитивным правом (а также из того, что мы считаем нашими социальными обстоятельствами). Формализм, рассматриваемый таким образом, не был бы явно неправильным или, по крайней мере, более «явно неправильным», чем любая другая правовая теория по существу. Однако его правдоподобие зависело бы от принятия очень узкого взгляда на то, что считается правом, — взгляда, как правило, неправдоподобного. Таким образом, в качестве работающей теории права всеобъемлющий формализм невозможен. Слишком многое из того, что мы считаем «правом» и, вероятно, хотели бы сохранить как неотъемлемую часть того, что мы называем правом, пришлось бы отбросить или объявить ошибочным, поддельным или обладающим иной патологией67. Если судья будет всеобъемлющим формалистом, это сделает его старомодным. Для юриста быть всеобъемлющим формалистом само по себе является халатностью68. А для правоведа быть всеобъемлющим формалистом означает быть Эрнестом Вайнрибом69.

B.    Продолжение формализма sub rosa70

И всё же не следует переоценивать поражение всеобъемлющего формализма. Его дорожные карты и пути, его проблемы и тревоги продолжают контролировать современное правовое воображение71. Заимствуя удачную фразу Мейтленда, всеобъемлющий формализм «правит из могилы» — и при этом разными способами72.

Во-первых, архитектура формализма — сетчатый набор различий (деликт/договоры), иерархия на уровнях права (конституция/статуты/общее право), эстетические идеалы (беспробельность, точность и т. д.) — всё это и многое другое остается73. Возможно, эта архитектура лежит в руинах, но она не исчезает. Как многие отмечали, даже сегодня учебная программа первого курса юридического факультета остается во многом такой же, какой она была в конце XIX века.

Во-вторых, можно обнаружить отдельные локализованные проявления всеобъемлющего формализма во всем правовом ландшафте. Отдельные наборы доктрин, различные способы толкования⁷⁴ и правовая аргументация несут на себе отпечаток всеобъемлющего формализма. Томас Грей услужливо описывает «неоформализм» именно таким образом — как остаточные формы и связанные с ними аргументы, которые продолжают использоваться, даже если они используются ad hoc или промежуточно⁷⁵.

В-третьих, смысл, значимость и действенность этих неоформалистических аргументов в какой-то мере обусловлены остаточной привлекательностью всеобъемлющего формализма. Подобно изначальному «правовому бессознательному», всеобъемлющий формализм придает глубину и резонанс междисциплинарным неоформалистическим аргументам и концепциям. Если неоформалистические императивы, такие как «прислушивайтесь к простому смыслу текста», кажутся привлекательными людям (и ужасными для других людей), то отчасти потому, что эти императивы находят отклик в глубокой, не до конца осознанной подоплеке всеобъемлющего юридического формализма.

В-четвертых, всеобъемлющий формализм остается искушением — особенно для правоведов. В значимом (и не до конца объясненном) смысле всеобъемлющий формализм остается для многих ученых своего рода скрытым идеалом. Всё это теоретизирование, моделирование и построение парадигмы, вся эта в высшей степени концептуалистская работа и всё это автоматическое стремление к элегантности, согласованности, систематичности и точности независимо от контекста76 свидетельствует о продолжающемся влиянии формалистического идеала на американское юридико-академическое воображение.

В-пятых, в более глубоком смысле возникает вопрос о возможности иметь концепцию «права», лишенную формализма. Говоря позитивно, вполне возможно, что с точки зрения нашей культурной и интеллектуальной грамматики право и формализм неразрывно переплетены. Если это так, то искоренение формализма может быть равносильно устранению того, что мы в культурном и интеллектуальном смысле считаем «правом».

С.    Реализм (невозможный и укоренившийся)

Как самостоятельный проект права, реализм неправдоподобен. Существует элементарно слишком много аспектов современного права, которые делают реализм неподходящим в качестве исчерпывающего объяснения. Среди этих условий — формальные архитектурные особенности права, многие из которых продолжают существовать (даже если иногда находятся в аварийном состоянии):

• —    Stare Decisis;

• —    доктрина контролирующих прецедентов ( controlling case doctrine );

• —    концептуальный анализ;

• —    иерархия источников права;

• —    предметно-обусловленные категории и дискурсы (контракты против деликтов);

• —    формальные институциональные субъекты (корпорации, арендодатели и т. д.).

Реализм может предоставить обоснования этим архитектурным особенностям права. И реалистические соображения могут придать форму и содержание этим архитектурным особенностям. Всё это говорит о том, что реалистический подход может поддерживать локализованный правовой режим, которому присущи, например, концептуализм, систематичность или другие формалистические черты. Но чего реализм не может сделать, так это стать своего рода формалистическим режимом — иное вело бы к самоотрицанию.

Реализм зависит в определенной степени от ранее существовавшей архитектуры⁷⁷. Ему нужен, по крайней мере, некоторый неприукрашенный догматизм (не очень реалистичный) и механическое или беспрекословное повторение (опять же не очень реалистичное) базовых тождеств и операций фундаментального рассуждения. Реализм сам по себе — не архитектура. Архитектуру нужно искать в другом месте, и она должна со временем оказывать достаточное сопротивление реалистическим вызовам. Иными словами, реализм — это après coup ⁷⁸ — он был и остается зависимым от ранее существовавшей архитектуры. И в американском праве именно формализм обеспечивает такую архитектуру.

Между тем проблема, которую реализм ставит перед формальной архитектурой, хорошо известна. Если со временем инструментализм, практичность и контекстуализм не контролировать, они будут интегрировать цели и задачи в юридические идентичности (до тех пор, пока эти идентичности в итоге не потеряют свою целостность)79. Другой способ выразить эту идею состоит в том, что некоторая архитектура и некоторые относительно фиксированные и устойчивые идентичности необходимы хотя бы для того, чтобы думать, и их нельзя обеспечить только за счет консеквенциализма, практичности и контекстуализма80.

D.    Формализованный реализм

И всё же, даже если реализм невозможен, его нельзя избежать. Наше право в настоящее время изобилует явно инструменталистскими тестами, методологиями балансировок, многофакторными тестами и хорошо укоренившейся приверженностью анализу политики. Существует ироничный (и в то же время вполне реальный)смысл, в котором реализм теперь является новым формализмом. Реалистические тесты, доктрины, правила и политика теперь полностью формализованы в нашем законодательстве. И что в наши дни может быть более нерефлексивным, автоматическим и формальным, чем балансировка, анализ затрат и выгод или проверка совокупности обстоятельств81? Эти мелкие пункты достигли почти всеобъемлющего статуса — такого, что сами по себе являются нормой, а категорическое решение теперь должно автоматически выноситься на основе своего рода глобального анализа затрат и выгод. То, что когда-то казалось — во времена правового реализма и социологической юриспруденции 1920-х и 1930-х годов — изученным внеправовым рассмотрением социальных последствий, теперь стало интернализованным в праве. Это преувеличение, но есть странный смысл, в котором инструментализм, функционализм, консеквенциализм и политический анализ стали формализмом нашего времени. Когда мы проводим анализ политики, создается впечатление, что для любого данного существенного предмета учитываются только определенные избранные стратегии. Более того, политика, которая действительно имеет значение, как правило, уже была внедрена в рамках позитивного права. Действительно, в наших юридических анализах мы обычно далеки от рассмотрения всех последствий любого доктринального выбора. Более того, часто мы вовсе не рассматриваем их, и уж точно не все из них.

E.    Прерванная критика

По иронии судьбы ощущение того, что правовой ландшафт усеян руинами формализма и реализма, является не просто вызовом этим двум определениям. Это также вызов их критике. Действительно, критических замечаний в сторону как формализма, так и реализма было недостаточно для того, чтобы исключить их из правового корпуса.

Более того, при всей их первоначальной правдоподобности существует жуткий смысл, в котором критика формализма и реализма также может быть подвержена сомнению. На деле, если на мгновение отвлечься от спора и отложить личные предпочтения, можно прийти к пониманию того, что очевидный провал формализма или реализма заключается в том, что каждый из них не соответствует тем идеалам и функциям, которые отстаивает другой.

Сначала рассмотрим формализм. Обратите внимание, что критика формализма (произвол, неэффективность, догматизм и непоследовательность) работает путем устранения оснований (областей применения, источников права, модальностей и рамок), от которых зависит убедительность формализма. В таких обстоятельствах провал формализма не может по-настоящему удивлять: действительно, если мы уберем основания из любого подхода и потребуем, чтобы он оправдывал себя на чуждых ему основаниях или с точки зрения несоответствующих идеалов, он, конечно, потерпит неудачу. Чего еще можно было ожидать? То же самое, по-видимому, справедливо и в отношении критики реализма. Эти аргументы о реализме, структурной пустоте, неверности праву, бесконечных отсрочках и дефиците авторитета поначалу могут показаться убедительными. И всё же в следующий момент аргументы, по-видимому, сводятся к простым наблюдениям о том, что реализм не соответствует формалистическим идеалам. Конечно, это терпит неудачу: реализм изначально не пытался соответствовать идентичности или идеалам формализма!

На данный момент у нас есть основания сомневаться не только в убедительности формализма и реализма, но и в убедительности их соответствующей критики. Мы можем задаться вопросом, являются ли критические замечания чем-то большим, чем отслеживание последствий того или иного подхода, за которым следует негативная оценка. Далее мы можем задаться вопросом, является ли отрицательная оценка чем-то большим, чем отрицательное восприятие положительной черты. «Структурная пустота» (критика реализма) звучит плохо, но является ли это чем-то большим, чем негативный термин, соответствующий более привлекательному понятию «гибкий подход»? «Авторитаризм» (критика формализма) звучит плохо, но является ли это чем-то большим, чем негативный термин, применяемый к «категорическому подходу»?

Это всё просто аргументация с помощью тезауруса? Критические замечания тоже опровергнуты? Означает ли тогда их возможный крах, что формализм и реализм доживут до следующего дня, чтобы сразиться? Возможно, и так.

F.    Стратегии реконструкции

Усилия по реконструкции руин предпринимаются с использованием различных методов, применяемых по всему правовому ландшафту. Эти методы представлены на разных уровнях обобщения (все, от общей теории до интерпретации правил дорожного движения). И они тоже стали стереотипными:

Иерархия: можно подчинить формализм реализму или наоборот. Другими словами, можно позволить одному превзойти или победить другой. Приводя простой пример, некоторые правоведы считают, что политика и принципы должны определять сферу применения норм⁸². Другие правоведы считают, что нормы ограничивают эффективную сферу применения политики и что при наличии таковых лучше всего применять их вне зависимости от обоснований, которые их подкрепляют⁸³.

Излишне говорить, что иерархию как решение можно сделать более сложной или детализированной. Например, иерархия может быть смягчена до простой презумпции в пользу формализма или реа-лизма84. Или презумпция, опровергаемая при определенных условиях. Или... (и так далее).

Секторизация: другим решением является признание того, что одна рабочая теория (например, формализм) более уместна в некоторых определенных обстоятельствах или предметных областях, чем другая (например, реализм)⁸⁵. Эта стратегия секторизации может быть сформулирована на очень абстрактном уровне (например, собственность/деликты) или на более конкретном уровне (например, конструктор-ский/производственный дефект). Как и в случае со стратегией иерархии, возможны различные перестановки и нюансы: презумпции, которые могут быть опровергнуты при определенных условиях, и т. д.

Задний/передний план: если мы подумаем об отношениях двух полярностей в терминах заднего/пе-реднего плана, то можем с уверенностью сказать, что большинство правоведов и судей рассматривают руины всеобъемлющего формализма как фон, почву, рамки, исходные линии и укоренившееся право, в рамках которого реализм должен быть реализован, чтобы делать свою работу.

Но нет никакой необходимости использовать формализм в качестве заданного фона. Изображение заднего/переднего плана можно перевернуть. Можно взять реализм за основу и рассматривать формальное доктринальное разграничение как деятельность на переднем плане. Эта транспозиция близка к взгляду на право, красноречиво выраженному Феликсом Коэном в терминах «единой теории поля» еще в 1950-х годах86. И это также одно из видений права, заявленных некоторыми мыслителями, занимающимися критическими правовыми исследованиями (ШКПИ)87.

Эклектизм: можно решить, что целесообразность формалистического или реалистического подходов зависит от контекста⁸⁸. Другими словами, она зависит от рассматриваемого вопроса, применяемой нормы, области применения, вида субъектов, на которые влияет, ценностей, которые поставлены на кон (и так далее). Выбор в пользу того или иного рассматривается как ситуативный⁸⁹.

Балансировка и соразмерность: можно также решить, что более уместно — формализм или реализм, сопоставив добродетели и пороки одного с другим⁹⁰. Такого рода балансировка может быть произведена в долларах (или долларовых эквивалентах, утилитах или специальным способом)⁹¹.

Децизионизм: можно просто отказаться от прежней методологической приверженности и принимать решения по мере того, как представится возможность выбора⁹².

В целом все эти подходы обладают некоторой поверхностной правдоподобностью. Но ирония заключается в том, что, если рассматривать все вместе в указанном выше порядке — от иерархии через задний/передний план до децизионизма, становится очевидным, что мы воспроизвели спектр, простирающийся от формализма до реализма.

МЕТОДЫ РЕКОНСТРУКЦИИ

Формализм

Иерархия

Секторизация

Задний/передний план

Эклектизм

Балансировка и соразмерность

Децизионизм

Реализм

Как только кто-то обращает внимание на этот спектр, это становится лишь небольшим шагом к признанию того, что сами стратегии реконструкции, изложенные выше, скорее воспроизводят формальную напряженность, чем разрешают ее.Другими словами, напряженность повторяется на более высоком (методологическом)уровне абстракции, в частности, в выборе методов реконструкции.

Ирония усугубляется тем, что одновременное представление всех этих методов явно не устраняет противоречия между формализмом и реализмом, а скорее усиливает ощущение несговорчивости и запутанности. В настоящее время существует гораздо больше подходов к спору формализма и реализма.

Методы реконструкции сами по себе вписаны в наше право и в когнитивные ориентации юристов и правоведов. Методы реконструкции неоднократно оказывались согласованными и несогласованными, неоднократно подтверждались и отвергались на протяжении всего существования права. Ни один метод никогда решительно не побеждает другие. Действительно, каждый метод остается закрепленным в американском праве как уже действующая форма или бездействующая форма, готовая к повторной активации.

Из-за неудач великих усилий по реконструкции юристы и правоведы плывут по течению, используя странную смесь реалистических и формалистических работ. Конечно, можно предположить, что сочетания формализма и реализма волей провидения сложились в некий рациональный и последовательный механизм. Возможно, например, формализм и реализм каким-то образом компенсируют недостатки друг друга. Или, возможно, эклектичное распределение формалистических и реалистических моментов по всему праву отвечает какой-то якобы рациональной внеправовой переменной — трансакционному контексту, фактам, смыслу ситуации, невидимой руке или чему-то подобному.

Возможно, во всем этом есть какая-то рациональность. Но на сегодняшний день так и не появилось никакой демонстрации сути дела и никаких обнадеживающих знаний, полученных по этому вопросу. Более того, возникает большое сомнение в том, что такое глобальное знание может быть достигнуто. Ничто из сказанного не означает, что фактическое применение формализма или реализма в юридических обзорах, судебных заключениях, статутах и нормативных актах является произвольным. Эта позиция также не подразумевалась.

G.    Что дальше?

Если быть более точным: ну и что с того, что два наших господствующих взгляда на право, формализм и реализм, одновременно невозможные и укоренившиеся? Зачем беспокоиться?

Один из ответов, по крайней мере с юридической точки зрения, заключается в том, что эффективность и само очищение права, верховенство права и справедливость (фактически многие из важнейших ценностей, связанных с правом)якобы зависят от нашего знания того, что мы делаем, когда применяем закон. Одновременная укорененность и невозможность двух наших господствующих взглядов ставит под сомнение такую претензию на знание в любом сильном смысле этого слова93. Мы не знаем, быть ли нам формалистами, реалистами или чем-то средним в нашем выборе того, как различать, толковать, разрабатывать или модифицировать право94.

Можно, конечно, просто утверждать, что ученые, судьи, законодатели и представители государственной власти всегда, или часто, или в общем «правильно» выбирают между формализмом и реализмом в соответствующем контексте. Но такие утверждения несколько неубедительны. Во-первых, ученые, судьи, законодатели и представители государственной власти, как правило, весьма расходятся во мнениях (по нескольким причинам) относительно надлежащего подхода. Во-вторых, просто нет оснований — за исключением интуитивного суждения — подтверждать такие конкретные утверждения.

Это не значит, что мы покончили со спорами о формализме и реализме. Напротив, они продолжаются в виде локализованных вариантов.

• IV.    СОВРЕМЕННАЯ СЦЕНА:

ЛОКАЛИЗОВАННЫЕ ВАРИАНТЫ СПОРА ФОРМАЛИЗМА И РЕАЛИЗМА

В связи с продолжающимся присутствием формализма и реализма, их интеллектуальной немощностью и невозможностью существования в качестве общего видения права, споры продолжаются, хотя и в меньшем масштабе, в виде «локализованных вариантов». Такие варианты могут быть локализованы в двух значениях слова. Во-первых, в том смысле, что касаются конкретного предметного поля (например, антимонопольного законодательства, стандарта осмотрительности при халатности и т.д.). Во-вторых, в том смысле, что они сосредоточены на одной или, возможно, только на нескольких конститутивных чертах, связанных с формализмом и реализмом (например, контекстуализм против всеобъем-лемости, автономия против конструктивизма).

В целом можно сказать, что современное позитивное право представляет собой смесь предписаний, запретов, делегирований, формальностей, методов интерпретации и способов рассуждения (и многого другого), которые, в свою очередь, видоизменяются и осаждаются всевозможными способами в соответствии с интерактивными образцами споров между формализмом и реализмом95.

Вот, в качестве примера, несколько локализованных вариантов спора (которые будут подробно описаны ниже):

• 1.    Формы предписаний: нормы против стандартов.

• 2.    Ценностные формы: формальные против фактических.

• 3.    Толкование: текстуальное против телеологического.

Это варианты в той мере, в какой они перекликаются друг с другом (отголоски отголосков отголосков...). В настоящее время эти локализованные варианты появляются в академической литературе, вызывают значительный интерес, способствуют повышенному интеллектуальному пылу, а затем медленно затухают, не оставляя после себя ничего, пока их не подхватят и не возродят некоторое время спустя.

Общие черты этих споров представлены здесь в эстетических, а не аналитических терминах96. Таким образом, попытка требует от читателя определенной эстетической чувствительности для распознавания общих черт. Суть в том, чтобы оценить, насколько локализованные варианты по форме являются версиями друг друга.

А.    Нормы против стандартов

Споры об относительных добродетелях и пороках того, что в американском праве называется bright-line rule ⁹⁷ (дословно — «правило яркой линии») и «гибкого стандарта», распространены повсеместно и встречаются во многих областях: от уголовного процесса до Единого торгового кодекса и конституционного права (практически по каждому предмету учебной программы юридического факультета). Считается, что нормы являются определенными и предсказуемыми, а стандарты — гибкими и адаптивными. С отрицательной стороны считается, что нормы являются жесткими и механическими, а стандарты — нечеткими и неопределенными.

Нормы и стандарты — это разные формы, которые может принимать веление. Оно имеет спусковой механизм (также называемый предикатом или гипотезой)и ответную реакцию. Нормативная форма веления об уровне шума в жилых помещениях могла бы звучать так:«Шум выше восьмидесяти децибел наказывается штрафом в размере ста долларов». Стандартная форма может быть прочитана следующим образом:«Чрезмерно громкие звуки караются соответствующим штрафом».

Новаторская работа о соотношении норм и стандартов была проделана Дунканом Кеннеди, который описал диалектическую форму аргументации, противопоставляющую «конкретную норму» «гибкому стандарту»98. Аргументы, как отметил Кеннеди, представлены в весьма стереотипной форме. Следовательно, их можно наглядно изобразить в виде таблицы — как в следующей слегка сокращенной и пересмотренной версии оригинальной диаграммы Кеннеди:

ДИАЛЕКТИКА СПОРА НОРМ И СТАНДАРТОВ99

PRO НОРМЫ	CONTRA НОРМЫ	PRO СТАНДАРТЫ	CONTRA СТАНДАРТЫ
Видите ли, нормы хороши: они делают право…	Что за глупости! Нормы плохи, ведь они делают право…	Стандарты действительно хороши: они делают право…	Что за глупости! Стандарты плохи, ведь они делают право…
определенным	механическим	гибким	размытым
простым	грубым	сложным	непрозрачным
отточенным	жестким	эластичным	расплывчатым
описательным	авторитарным	контекстуальным	непостоянным
элегантным	упрощенным	однообразным	запутанным
всеобъемлющим	закрытым	открытым	неоконченным
автономным	изолированным	связанным	зависимым

Это относительно простой взгляд на спор о нормах и стандартах с точки зрения пороков и добродетелей, но тем не менее он точно суммирует многие аргументы, обычно приводимые за и против норм и стандартов. Если требуется иллюстрация, можно рассмотреть, каким образом приведенные выше характеристики соответствуют более полно сформулированным аргументам об относительных добродетелях и пороках норм и стандартов100.

Согласно диаграмме существует определенное соответствие между диалектикой норм и стандартов и дебатами о формализме и реализме. Можно было бы сказать, что с эстетической точки зрения нормы относятся к стандартам так же, как формализм относится к реализму. И одновременно можно было бы также сказать — опять же с эстетической точки зрения — что споры о нормах и стандартах в значительной степени совпадают со спорами о формализме и реализме¹⁰¹. Действительно, следует учесть, что характеристики в таблице могут быть так же легко применимы к формализму и реализму, как и к нормам и стандартам. Это как если бы нормы и стандарты были своего рода искусственной версией противостояния формализма и реализма. Или, выражаясь наоборот, это как если бы спор формализма и реализма был теоретической абстракцией спора норм и стандартов.

Повсеместное противопоставление норм стандартам и формализма реализму простирается гораздо дальше. Действительно, как только человек знакомится с диалектикой соотношения норм и стандартов, он начинает распознавать ее во всей доктринальной империи права. Она пришла из далекого прошлого и пересекает все пограничные земли империи права. Вот лишь несколько наглядных примеров:

• 1.    Владение: определенный контроль против преследования по горячим следам ¹⁰².

• 2.    Процессуальные гарантии: уважение достоинства человека (dignitary) против инструментального видения (instrumental view) ¹⁰³ .

• 3.    Равная защита: многоуровневая проверка ¹⁰⁴ против принципа скользящей шкалы (sliding scale) ¹⁰⁵ .

• 4.    Инкорпорация: полное закрепление против фундаментальных прав ¹⁰⁶ .

• 5.    Договоры/устные доказательства: правило четырех углов (four corners) ¹⁰⁷ против воли сторон ¹⁰⁸ .

Если мы обратим внимание на аргументы, присутствующие в приведенных выше спорах, то увидим, что споры о нормах и стандартах материализуются. Они «становятся материальными» в том смысле, что формы (нормы против стандартов) смешиваются с материальными аспектами споров109.

Следует отметить, что доводы спора «норм и стандартов» представляют собой застывшую диалектику — набор продолжающихся, но неубедительных аргументов. Они никуда не ведут — просто ходят взад и вперед110. Может случиться так, что решение будет найдено — но это только потому, что в какой-то момент спор прекратится. Любой человек всегда больше ценит аргументы одной стороны и игнорирует аргументы другой111.

Многие юристы пытались увязать споры о нормах и стандартах с существенными обстоятельствами, такими как эффективность, соотнесенное поведение, добросовестность и тому подобными; но по причинам, которые будут приведены позже, все эти усилия кажутся основательными. Конечно: нормы более эффективны (когда они работают так, как задумано). Конечно: стандарты справедливо относятся к отдельным лицам исходя из их собственных достоинств (когда стандарты хорошо применяются). Конечно: нормы способствуют прозрачности (когда нормы более прозрачны, чем соответствующие им социальные предписания)112. Конечно... (и так далее)113.

В.    Ценностные формы

Другой локализованный вариант споров между формализмом и реализмом проявляется в разработке якобы фундаментальных правовых ценностей. Действительно, относительно легко найти формалистические и реалистические версии фундаментальных правовых ценностей, таких как справедливость или свобода. Более того, аргументы, приводимые в поддержку или опровержение различных концепций фундаментальных правовых ценностей, имеют определенное сходство со спорами о формализме и реализме, а также о нормах и стандартах.

Рассмотрим следующую таблицу фундаментальных правовых ценностей:

	Формализм	Реализм
Справедливость	Одинаковое обращение ( uniform treatment )114	Обращение по заслугам ( just deserts )115
Равенство	Формальное равенство116	Фактическое равенство117
Нейтральность	Отстраненность118	Беспристрастность
Свобода	Позитивная119	Негативная120
Эффективность	по Парето	по Калдору-Хиксу
Независимость	Независимость индивида121	Самореализация и возможности122

Достаточно легко заметить, что многие аргументы в пользу противоположных концепций справедливости, равенства и нейтральности имеют привкус споров о формализме и реализме и диалектики норм и стандартов. Опять же, связь или следствие не логические, а скорее эстетические. И здесь мы имеем дело с уже привычным явлением. В рамках определенного направления (скажем, негативной свободы)можно было бы найти как формалистические, так и реалистические варианты.

С.    Текстуальный подход против телеологического

Здесь рассмотрим аргументы, связанные со спором текстуального и телеологического толкования. Текстуальное толкование исходит из понятия о том, что текст имеет окончательное юридическое значение и является авторитетным123. Таким образом, текстуализм объединяет утверждение о лингвистическом значении (слова имеют определенные, даже если иногда расплывчатые, значения) и утверждение об источни- ке юридической силы (текстуальные нормы). Телеологическое толкование охватывает и другие возможные варианты, такие как интенционализм, философская экзегеза, динамическое толкование (и так далее)124. Телеологический подход включает в себя другие формы толкования, которые предполагают, что юридический текст должен быть внимательно прочитан в свете намерений, целей, контекста, ценности, социального консенсуса (и тому подобное). Это можно было бы счесть несколько необычным способом разделения реальности правового толкования, которое часто считается плюралистическим, а не бинарным125. Тем не менее различие между сторонниками текстуального и телеологического подхода не является произвольным: юристы и правоведы обычно полагают, что с точки зрения объектов интерпретации текст является primus inter pares. Верно это или нет, но они, как правило, понимают, что самостоятельно интерпретируют текст.

Действительно, справедливо будет сказать, что в течение последнего десятилетия или более текс-туализм был своего рода автономным способом толкования, характер которого существенно отличается от других. Отчасти это объясняется тем, что текст обычно рассматривается как релевантный объект интерпретации, в то время как все другие подходы обычно рассматриваются как способы интерпретации текста. Если это верно, то текстуальный подход вполне может быть более формалистичным (предписывая обращать внимание на текст и ни на что другое), чем другие, которые, по-видимому, связаны с более оценочными способами выявления намерений, целей, контекста, ценностей, социального консенсуса (и тому подобного). Одновременно можно увидеть, что существует несколько весьма стилизованных аргументов «за» и «против» текстуального и телеологического подхода, которые следуют спору форма- лизма и реализма и диалектике норм и стандартов:

	PRO ТЕКСТУАЛЬНЫЙ ПОДХОД	CONTRA ТЕКСТУАЛЬНЫЙ ПОДХОД	PRO ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД	CONTRA ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД
	Видите ли, текстуальный подход хорош, потому что…	Что за глупости! Текстуальный подход плох, потому что…	Телеологический подход действительно хорош, потому что…	Что за глупости! Телеологический подход плох, потому что…
OJ co OJ S co	Текст является публичным и писанным, поэтому он доводит до сведения всех и устанавливает общие ожидания	Без контекста текстуализм приводит к принятию произвольных решений, которые нарушают ожидания общества в отношении раз-умности126	Учитываются все те соображения, которые разумный толкователь принял бы во внимание127	Рассматриваются ресурсы, которые, как правило, недоступны для общественности
S OJ 3 OJ co	Снижает затраты на принятие решений за счет ограничения объема исследований, которые необходимо провести128	Направлен на то, чтобы замаскировать и свести к минимуму необходимость… выбора до того момента, как будет установлено общее правило	Снижает затраты на принятие решений, полагаясь на знания и формулировки, уже созданные другими129	Повышает затраты на принятие решений, расширяя число источников, которые должны учитывать судьи при принятии решения

Окончание табл.

	PRO ТЕКСТУАЛЬНЫЙ ПОДХОД	CONTRA ТЕКСТУАЛЬНЫЙ ПОДХОД	PRO ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД	CONTRA ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД
OJ OJ s cu О	Сдерживает судью, ограничивая свободу действий и субъективных суждений130	Позволяет принимать субъективные решения, давая возможность судье рассматривать как право все смыслы, которые он вкладывает в текст, скрывая истинные причи-ны131	Вынуждает судью публично обосновывать свои доводы и использовать убедительные аргументы	Позволяет судье любые доводы для достижения любого желаемого результата132
CD CO c s s о 1—	Текст — это только то, что было введено в действие: не принципы, не намерения и не историю принятия документа133	Текст не имеет смысла без контекста, в котором он был создан. Это ведет к произволу 134	Текст имеет смысл только в изначальном, телеологическом или ценностном кон-тексте135	Позволяет тексту означать что угодно, учитывая множество контекстов, которые могут быть применены136
о 5 s OJ	Судьи имеют легитимность только до тех пор, пока они придерживаются фактов, а не ценностей... Тексты и традиции предоставляют факты для изучения, а не убеждения для демонстрации137	Текстуализм отбрасывает важные общественные понимания, которые придавали смысл закону138	Суд должен выражаться достаточно правдоподобно, чтобы быть принятым наци-ей 139	Опора на обычаи, консенсус или народное мнение неизбежно связана с ценностями140
X	«Значение может быть аконтекс-туальным в том смысле, что оно не будет опираться на другие контексты кроме того понимания, которое распространено среди почти всех носителей английского языка»141	«Конечно, полностью аконтек-стуального значения не может быть. Сообщество носителей английского само по себе образует контекст»142	Все значения ситуативны	Лингвистическое значение может быть устойчивым

D. Резюме

Несмотря на неубедительность, эти локализованные варианты продолжают занимать американскую правовую арену. На теоретическом уровне нет особой надежды на то, что тот или иной вариант может восторжествовать. Мы уже видели почему: руины формализма и реализма прочно укоренились.

Они вписаны в позитивное право как формы толкования и разработки, а также правовой аргументации. Они институционализированы в праве как те самые формы, в рамках которых создается и обрабатывается право и его якобы авторитетные искусственные формы (доктрины, принципы, политика и ценности). И они укоренились уже не просто как идеи, но как когнитивные и социальные практики юристов, судей, правоведов и различных должностных лиц.

• V.    ОБОЗНАЧАЯ ЛОГИКУ КОЛЛАПСА

Когда какой-либо спор в юридической мысли «кажется мертвым», то есть предсказуемым, повторяющимся и утомительным, это может быть признаком того, что он стал ритуализованным и что, вопреки представлениям, он больше не управляет своим мнимым предметом. Он превращается в церемонию.

Конечно, можно предположить, что это справедливо и в отношении дебатов о соотношении реализма и формализма. Действительно, по мере того как человек привыкает распознавать споры между формализмом и реализмом и их локализованные варианты, два понимания становятся всё более неотразимыми. Одно из открытий заключается в том, что версии спора и его локализованные варианты распространены повсеместно. Споры, кажется, возникают повсюду. И не только в юриспруденции, но и во всех аспектах жизни, гуманитарных и социальных науках143. Второе открытие, возможно, вытекающее из первого, заключается в том, что в спорах и их локализованных вариантах есть своего рода «плавающее качество». Начинаешь видеть, что существует определенная драма формы, повторяющаяся повсюду, и что она имеет определенный шаблонный характер, который иногда кажется устрашающе оторванным (или отделяемым) от основных проблем или конкретного контекста. Может возникнуть впечатление, что драма формы просто накладывается, переводится в предметные проблемы. Это начинает казаться беспричинным. Действительно, даже начинает казаться, что можно взять практически любое противоречие в культуре или праве и легко трансформировать его в спор между формализмом и реализмом или в один из его локализованных вариантов.

У всего этого аура тщательно продуманной игры. Если мы хотим найти свой путь в спорах о формализме и реализме, то важно иметь возможность ощутить их пустоту, их бессмысленный характер. В этом разделе мы исследуем ходы, с помощью которых разрушается убедительность споров между формализмом и реализмом. Утверждение здесь заключается в том, что, несмотря на все усилия по разрешению этих споров со ссылкой на нормативные и юридические достоинства, такие как эффективность, гласность, порождение гармонии, верховенство права, справедливость, снижение транзакционных издержек, процветание человека и т. д., аргументы часто основываются на одном или нескольких критических ходах:

Рекурсивность

Поверхностность Индивидуация Смещение

Иногда человек может использовать их сознательно (в этом случае ходы кажутся тактикой). Иногда они просто имеют место (в этом случае они ощущаются как переживания).

Эти ходы в некотором смысле являются кратчайшим путем к разрушению аргументов о пороках и добродетелях в отношении локализованных вариантов спора. Они показывают пути освобождения из тисков споров об относительных пороках и добродетелях норм и стандартов, формальных и содержательных ценностей, текстуализма и телеологического толкования.

Однако есть три предостережения... Во-первых, ни один из этих ходов ни в коем случае не является убедительным аргументом. Кажется ли, что спор между формализмом и реализмом разваливается под давлением одного из них, зависит от контекста. Во-вторых, ни один из ходов не направлен на то, чтобы показать, что аргументы, составляющие споры между формализмом и реализмом, или вытекающий из них выбор, не имеют последствий. Скорее, утверждение заключается в том, что последствия не обязательно будут соответствовать тому, что заявлено. В-третьих, эти ходы не обязательно приводят к прекращению споров между формализмом и реализмом в любом контексте. Часто сохраняется ощущение, что спор между формализмом и реализмом имеет огромное значение в каком-то заданном контексте. Когда такое происходит (а такое происходит), причина либо в том, что спор действительно имеет значение, либо в том, что исследователь слишком вовлечен.

Ниже я попытался проиллюстрировать ходы случайным набором примеров из различных локализованных вариантов. Но, пожалуйста, имейте в виду: каждый из приемов — рекурсивность, поверхностность, индивидуализация и смещение — может быть использован во всех вариантах споров о формализме и реализме.

А.    Рекурсивность

Рекурсивность подразумевает, что прежде чем человек решит, быть ли ему реалистом или формалистом, отдать предпочтение норме или стандарту, придерживаться текста или сверяться с целями, он уже заранее представляет сцену, действующих лиц, действие, цели и ценности реалистическим или формалистическим способом. Даже когда человек формулирует проблему, вопрос или дилемму — он всегда заранее сталкивается с той самой драмой формы, которую пытается разрешить или объяснить, и разыгрывает ее.

По мнению Холмса, железнодорожные переезды в целом выглядят одинаково, ставят одни и те же дилеммы и, таким образом, требуют установления нормы. Подумайте о том, что говорит Холмс в обоснование предложенной нормы. Он объясняет, что, когда человек идет по железнодорожному полотну, он знает, что он умрет, если придет поезд. Он знает (и теперь решающая часть!), что «он должен останавливаться ради поезда, а не поезд останавливаться ради него»145. Здесь Холмс эффектно характеризует оперативные факты, касающиеся водителей, проезжающих через неохраняемые железнодорожные переезды. Что это за факты? Это обобщенные факты, вменяемые, по-видимому, всем водителям: водитель знает, что он должен останавливаться, чтобы пропустить поезд, а не поезд останавливаться для него. Теперь если таковы оперативные факты (не только в этом случае, но и во всех случаях пересечения железной дороги), тогда, конечно, ответственность лежит на водителе, и, конечно, имеет смысл ввести норму типа «остановись и посмотри». Действительно, уместность нормы такой формы уже была пре- образована в описании Холмсом оперативных фактов, то есть соответствующего контекста, а именно: осведомленности водителей, как правило, при подъезде к железнодорожным переездам146. Холмс был немного формалистом в своем описании фактической обстановки147.

Что касается стандарта Кардозо, то он уже риторически предвосхищен в его изложении фактов. Для Кардозо обязательства по пересечению железной дороги не имеют ничего общего с тем, что водители знают в целом, и всё это связано с кажущимся разнообразным физическим расположением железнодорожных переездов и широко варьирующимися рисками и выгодами от возможных мер предосторожности, которые могли бы предпринять водители. Этот момент продемонстрирован в достаточно пространном изложении Кардозо различных сценариев пересечения железной дороги148. Взгляд Кардозо на железнодорожные переезды стандартен: он фокусируется на особом, специфическом и разнообразном (вот почему его перечисление возможных фактических операций является соответственно продолжительным). Его описание эффективно подготавливает читателя к выводу о том, что разумная предосторожность со стороны водителя на железнодорожном переезде потребует ряда различных форм поведения в зависимости от различных обстоятельств.

Обратите внимание на то, что сделали Холмс и Кардозо. Их позиции в пользу норм и в пользу стандартов, соответственно, уже были предвосхищены на уровне доказательных и оперативных фактов. Можно сказать, что у Холмса типичное для сторонника норм видение несчастных случаев на железнодорожных переездах, в то время как у Кардозо оно типичное для сторонника стандартов149.

Всё это является расширенной иллюстрацией рекурсивности в контексте спора норм и стандартов. Уместность норм и стандартов на железнодорожных переездах уже была проиллюстрирована в описании фактов (железнодорожный переезд, осведомленность водителя) и транзакционных вызовов (опасное столкновение поезда/автомобиля)150.

Такого же рода рекурсивность наблюдается при противопоставлении формализма реализму и другим его локализованным вариантам. Дело в том, что любая попытка разрешить спор между формализмом и реализмом ссылками на фактическую обстановку терпит неудачу, поскольку мы попадаем в ловушку рекурсивной цикличности. Формализм оказывается уместным в подходяще охарактеризованных формалистических обстоятельствах. Реализм оказывается уместным в подходяще охарактеризованных реалистических обстоятельствах. Это, конечно, не является ни разрешением, ни объяснением.

Рекурсивность опровергает определенную наивную концепцию соотношения права и фактов. В наивном правосознании человек «применяет право к фактам», как если бы восприятие фактов было независимым от права, которое он якобы применяет. Рекурсивность — это наблюдение за тем, что те же самые или сходные формы, которые придают форму закону, также придают форму фактам. В той мере, в какой и право, и факты конструируются или воспринимаются с помощью одной и той же формы (например, правильности или стандартности), они будут иметь предсказуемую тенденцию соответствовать друг другу.

В.    Поверхностность

Поверхностность можно было бы рассматривать как разновидность рекурсивности — за исключением того, что вместо отношения «право — ситуация» она относится к отношению «право — цель». Это ощущение поверхностности может с некоторой частотой возникать в спорах между формализмом и реализмом.

Например, мы говорим, что формализм хорош, потому что он служит добродетелям «верховенства права». На первый взгляд, это утверждение кажется правдоподобно правильным. Но затем, в следующий момент, человек понимает, что это правдоподобие зависит от предшествующего построения или понимания «добродетелей верховенства права» в рамках формалистической эстетики. Другими словами, мы уже охарактеризовали «добродетели верховенства права» в образе формализма. Как только это осознается, сразу же возникает ощущение поверхностности: формализм хорош, потому что он служит тем правовым добродетелям, которым служит формализм. Хм-м...

Или вместо этого придерживайтесь реалистической точки зрения. Реализм хорош тем, что позволяет нам учитывать контекст. Сначала мы соглашаемся. Но затем мы понимаем, что учет контекста — это именно то, что мы подразумеваем под реализмом. Сразу же возникает ощущение поверхностности: кон-текстуализм хорош тем, что он учитывает контекст. Верно...

Это ощущение поверхностности часто опережается ощущением, что данный аргумент — это немногим больше, чем слова, перемещаемые по странице (без учета их предполагаемых референтов). Никто сразу не замечает пустоту, потому что аргументы поступают в суд (или в редакцию юридического журнала) с, казалось бы, более интересной пояснительной или нормативной структурой — возможно, структурой, подобной приведенной ниже цитате. Действительно, прочтите следующий отрывок, согласитесь с его утверждениями (вы должны), примите к сведению его скромную эвристическую ценность, а затем ощутите пустоту (то есть нормы хороши, когда нормы хороши).

Цитата: «Наш подход здесь предполагает, что невозможно разрешить этот спор абстрактно. Когда предсказуемость особенно важна и когда необходимо принять множество решений, аргументы в пользу принятия решений, основанных на правилах, значительно усиливаются. И когда судьи располагают информацией и возможностями для выработки достойных правил, у них есть веские основания пытаться делать именно это. Но если судьям не хватает такой информации и таких возможностей, они могут раз- умно ограничить свои решения конкретными фактами из опасения, что решения с более общим смыслом будут иметь плачевные систематические последствия и окажутся слишком грубыми для рассмотрения ситуаций, которые еще не являются предметом обсуждения и аргументации»151.

И какой именно вклад это вносит в наши знания? Правила хороши, когда судьи располагают достаточной информацией для разработки хороших правил? И когда судьям не хватает такой хорошей информации, они должны использовать стандарты?

C.    Индивидуация (Individuation)

Как и в других научных обзорах, в этой статье используются относительно простые примеры, чтобы донести свою точку зрения (например, правило «остановись, посмотри и послушай»). Другие классические примеры из более широкой литературы включают такие нормы, как «не превышайте скорость более 55 миль в час», «следуйте прямому смыслу текста», «никаких транспортных средств в парке» и т. д.

Большое достоинство таких простых гипотетических примеров заключается в том, что они легко иллюстрируют более теоретические моменты. Но есть и большой недостаток. Он заключается в том, что простые гипотезы выдвигают часто незаметное и довольно противоречивое предположение (назовем это атомизмом), что более сложные явления являются просто более сложными и продуманными версиями простых. Очевидно, что это неверно — ни в отношении языка, познания, жизни, ни, как мы увидим, права152.

Это подводит нас к индивидуации. Простые примеры, использованные в этой и других статьях, предвосхищают споры о формализме и реализме и их локализованных вариантах, выявляя дискретные и простые гипотезы. Простота приятна и всё такое, и это, безусловно, помогает кратко изложить суть. Но в контексте права не очевидно, что такого рода простота является полезной отправной точкой. Рассмотрим в качестве примера знаменитую гипотезу Харта — Фуллера о постановлении, запрещающем использование транспортных средств в парке153. В нем между Хартом и Фуллером правовая дискуссия была частично сосредоточена на том, имеет ли термин «транспортное средство» ядро устоявшегося значения, стандартных случаев (точка зрения Харта), или нужно ли было читать постановление в целом в свете его целей (точка зрения Фуллера)154.

Сформулированный таким образом, спор носит юридический характер. Речь также идет о надлежащей единице толкования. Мы говорим о значении «транспортное средство» или «никаких транспортных средств в парке»? Это вопрос индивидуации. Но даже эта версия спора значительно упрощает проблему, потому что, на первый взгляд, наша проблема состоит в том, чтобы выяснить, в чем смысл веления, которое запрещает | транспортные средства | в парке | в постановлении, | которое интерпретируется | предположительно судом | после Второй мировой войны | в англо-американской судебной системе, | как ее представлял себе ученый-юрист, писавший около 1958 г. | для журнала American aw Review155.

Если принимать во внимание этот изначально широкий взгляд на обмен аргументов Харта — Фуллера, возникает вопрос: что является надлежащим объектом нашего юридического внимания? Что именно мы здесь толкуем или должны толковать156? Ответ (и здесь он не предназначен для того, чтобы быть полезным) заключается в том, что текст может быть отрезан от своего контекста в любой из точек, отмеченных прямыми линиями выше157. И дело в том, что это не только разные тексты, но, будучи разными текстами, они имеют разные значения и по-разному соотносятся со своими разными контекстами.

В этом, таким образом, и заключается проблема индивидуации. Это то, что опровергает достоинства так называемого текстуализма. Действительно, достоинства, обычно ассоциируемые с текстуализмом — фиксированность, сдержанность, публичность, — всё это исчезает, когда человек осознает, что простота предписания «следуйте простому смыслу текста» исчезает при дальнейшем исследовании. Текст? Какой текст? О чем ты говоришь?158

То же самое верно и в отношении телеологического подхода. Формулировка правдоподобной цели права в решающей степени зависит от индивидуации, которая создает закон, подлежащий толкованию. Например, определение цели защиты свободы слова Первой поправкой Конституции США варьируется в зависимости от того, следует ли интерпретировать свободу слова в свете других свобод Первой поправки, всего Билля о правах или политических теорий или предписаний, лежащих в основе Конституции (и многого другого). Цель — это функция, помимо прочего, индивидуации — точно так же, как контекст является функцией текста (и наоборот). Из этого следует, что, поскольку в своих интересных аспектах (необходимая защита) индивидуации права не полностью формализованы, мнимые достоинства телеологического толкования (ситуативность, контекстно-зависимое значение и разумность) основываются на головокружительном множестве возможных контекстов. Контекст? Какой контекст? О чем вы говорите?

Приведенный выше анализ не только предполагает, что нам нужно обратить внимание на предполагаемые индивидуации (коллективные и индивидуальные), но и ведет в другом, более тревожном направлении, к вопросу о том, возможна ли индивидуация вообще или она равносильна попытке провести линии на воде159. Так, например, первостепенный вопрос, который следует задать текстуализму, заключается не в том, хорошая ли эта идея, а в том, возможна ли она или даже понятна ли160.

D.    Смещение

Обсуждения споров о формализме и реализме и локализованных вариантах обычно происходят в очень абстрактных условиях (статьи в юридических журналах) и с очень абстрактными законодательными указаниями (гипотетические положения, такие как «не двигайтесь быстрее, чем безопасно» или «не превышайте 55 миль в час»). Абстрагирование обычно приводит к своего рода туннельной перспективе, в которой локализованный субъект изолирован от остальной правовой сферы, и последствия выбора (например, формальная ценность против фактической, норма против стандарта) за пределами изолированного локального субъекта игнорируются. Но мы знаем, по крайней мере, со времени новаторской статьи Коуза (и, вероятно, раньше), что выбор закона-веления будет иметь системные последствия, выходящие за рамки локальной ситуации, выделенной для анализа161.

Мы можем ожидать, что выбор в пользу материальной нормы в данной области приведет к появлению смягчающего стандарта на уровне доказательств. Аналогичным образом можно было бы ожидать, например, что принятие материального стандарта приведет к подобному правилу разграничения сферы его действия.

Здесь мы можем сформулировать некоторые эмпирические правила. Следовательно, можно ожидать, что правила, действующие в изолированной локальной области, приведут к компенсационным стандартам в непосредственной близости (эффект смещения). Стандарты в изолированной локальной области, скорее всего, приведут к компенсирующим правилам в непосредственной близости (эффект смещения). Можно было бы ожидать, что эффект вытеснения и вытекающая из него компенсация будут происходить по некоторым очень традиционным направлениям:

• —    Бремя убеждения.

• —    Определение сферы действия.

• —    Требования к доказательствам.

• —    Применение процессуального механизма.

Ключевым моментом, касающимся эффекта смещения, является то, что, когда он происходит (а мы ожидаем, что он когда-нибудь произойдет), он искажает приписывание традиционных добродетелей и пороков локализованным вариантам пар. Почему? Потому что кажущиеся достижения классических добродетелей и связанные с ними пороки эффективно ослабляются или даже сводятся на нет эффектом вытеснения — наличием компенсаторных директив.

Эта компенсация может произойти из-за того, что выбранный подход (например, стандарт) генерирует информацию, приводящую к внешним попыткам компенсировать избыток162. Или компенсация происходит потому, что лица, принимающие решения, изначально осознают необходимость отсрочки. В любом случае суть остается в том, что большая часть классических пороков и добродетелей, приписываемых формалистическим и реалистическим течениям в спорах, зависит от определенного узкого видения (которое очень характерно для микроперспективы мышления в области общего права).

В результате то, проявляет ли веление, подход к толкованию или ценность свои характерные добродетели или пороки, зависит не просто от изучения этого веления, подхода к толкованию или ценности, но и от соответствующего юридического окружения, в которое они встроены163.

E.    Резюме

Рекурсивность, поверхностность, индивидуация и смещение — вот некоторые из основных критических ходов, на которых зиждутся споры между формализмом и реализмом и их локализованными вариантами. Применение этих мер может эффективно привести к прекращению споров. Однако будут ли эти шаги казаться риторически убедительными в данном контексте — это другой вопрос.

• VI. ВЫВОД

На данный момент кажется, что споры о формализме и реализме никуда не денутся. Те или иные версии споров были с нами в более или менее ослабленных формах на протяжении веков — возможно, тысячелетий. В американском праве мы находимся на определенной стадии — той, на которой споры демонстрируют все признаки того, что они активно ведутся, но при этом сильно перегружены и всё же не приводят к окончательным результатам.

Описанная здесь логика коллапса — рекурсивность, поверхностность, индивидуализация и вытеснение — помогает нам выйти за рамки этого странного положения дел. Она помогает показать, что стилизованные споры не всегда так важны, как мы думаем. Сопутствующие им аргументы далеко не так насущны или значимы, как могло показаться на первый взгляд.

Другими словами, вполне возможно, что в настоящее время мы не можем выйти за рамки споров о формализме и реализме в нашем позитивном праве. Но это необязательно должно диктовать наши предпочтения в отношении этих споров. Что привлекательно в критических шагах, так это то, что они позволяют нам признать, что эти споры находятся в руинах. Затем мы можем обратить наше внимание (даже если право не наше) на другие вопросы.

Что, возможно, более важно, так это признание того, что в разгар этих споров важна именно риторическая работа, разоблачаемая критическими ходами — рекурсивность, поверхностность, индивидуация, смещение и, в конечном счете, коллапс. Именно так достигается создание крепкой структуры права.