Гражданство частного инвестора: проблемы определения государственной принадлежности

Санкт-Петербургский государственный экономический университет, Санкт-Петербург, Россия, ,

Saint Petersburg State University of Economics, Saint Petersburg, Russia, ,

Двойное или множественное гражданство – это статус, при котором лицо одновременно является гражданином более чем одного государства. Положениями п. b ст. 2 Европейской конвенции о гражданстве ETS № 166 множественное гражданство определено как наличие у одного и того же лица одновременно гражданства двух государств или более1.

Несмотря на то что международными правовыми актами, такими как Всеобщая декларация прав человека 1948 г.2, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.3, Конвенция о правах ребенка 1989 г.4, признается право каждого человека на гражданство, недостаточную изученность проблемы двойного (множественного) гражданства и ее значимость для международно-правовой отрасли исследуют такие авторы, как С.А. Лабанова, Г.Г. Загайнова (2021); Р.Б. Гандалоев (2013); С.Ю. Пронякина (2022). Подчеркивая важность института гражданства в контексте определения статуса личности не только в рамках определенного государства, но и в международном масштабе, ученые отмечают, что потенциальные противоречия, вытекающие из двойного (множественного) гражданства, не могут быть урегулированы только на национальном уровне, в связи с чем возникает необходимость решения коллизий о статусе лиц с двойным (множественным) гражданством на международном уровне.

В соответствии с Гаагской конвенцией о гражданстве 1930 г. «национальность определяется исходя из усмотрения каждого государства в соответствии с его внутренним законодательством»5. В то же время, по мнению Т.В. Решетневой (2008); С.А. Васильева, Д.В. Андриянова (2017) и других авторов, отсутствуют препятствия для решения подобных вопросов и межгосударственными судебными учреждениями, если такая возможность предусмотрена соответствующим нормативным правовым регулированием. По мнению Т.В. Решетневой, «критерии, на основе которых определяется “тесная связь” бипатрида с тем или иным государством… достаточно многообразны» (2008: 22–23). Основным критерием при определении эффективности гражданства в вопросе установления приоритета одного гражданства перед другим является именно наличие тесной связи.

Большой вклад в определение эффективности гражданства и критериев тесной связи вносит практика международных коммерческих и инвестиционных арбитражей. Т.В. Новикова и К.Д. Полонская справедливо отмечают, что «актуальность и практическая значимость исследования национальности инвестора как условия юрисдикции ratione personae заключаются не только том, что в отсутствие иностранной национальности инвестор не будет допущен к механизму защиты своих прав, но и в том, что практика современных трибуналов свидетельствует о различиях в методике определения национальности инвестора» (2015: 77–78).

Частный инвестор может обладать двумя гражданствами и более, иметь гражданство как страны происхождения, так и страны пребывания. Наличие двойного (множественного) гражданства может вызвать сложности при определении компетенции международных инвестиционных арбитражных судов, поэтому одним из основных факторов при установлении компетенции суда на рассмотрение спора является определение гражданства истца (инвестора).

Проблема двойного (множественного) гражданства может также усложнить исполнение решений международных арбитражных судов, в частности законность арбитражного решения может быть оспорена государством по основанию отсутствия достаточных доказательств национальности истца, позволяющих определить статус истца как иностранного инвестора.

Двусторонние инвестиционные соглашения (далее – ДИС) применяются к инвестициям, осуществленным инвестором одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны. Таким образом, при определении сферы применения ДИС и, соответственно, юрисдикции международных инвестиционных арбитражных судов ключевым вопросом является статус инвестора как иностранного, что допускает альтернативный механизм разрешения споров, посредством которого инвестор, чьи права в соответствии с ДИС были нарушены, может реализовать свое право на защиту в системе международного арбитража вместо предъявления иска к принимающему государству в национальных судах (Лабин, 2019; Матвеев, 2022; Хлестова, 2017).

Проанализируем позиции по определению гражданства инвестора, из которого устанавливается юрисдикция международного арбитражного суда, на примерах рассмотрения инвестиционных споров по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС) и по Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), которые существенно различаются.

Практика международных арбитражных судов по разрешению споров между инвестором и принимающим государством (в частности, практика МЦУИС) свидетельствует, что при определении юрисдикции судами выработаны соответствующие критерии применения принципа эффективного гражданства. Так, в целях обоснования права инвестора на защиту в соответствии с ДИС одним из разрешаемых арбитражными судами вопросов выступает определение вида связи между конкретным инвестором (физическим или юридическим лицом) и государствами, являющимися договаривающимися сторонами.

При рассмотрении дела «Ноттебом (Лихтенштейн против Гватемалы)» 1951 г. Международный суд ООН фактически установил стандарт определения национальности физического лица: «согласно практике государств, арбитражным и судебным решениям и мнениям арбитров, гражданство представляет собой юридическую связь, имеющую в своей основе социальный факт привязанности, подлинную связь существования, интересов и чувств совместно с существованием. Можно сказать, что оно представляет собой юридическое выражение того факта, что лицо, которому оно предоставлено либо непосредственно законом, либо в результате действия властей, фактически более тесно связано с взаимными правами и обязанностями. Предоставляемое государством, оно дает этому государству право осуществлять защиту по отношению к другому государству только в том случае, если он представляет собой перевод в юридические термины связи индивидуума с этим государством, которое сделало его гражданином»1. Решение Международного суда ООН по делу Ф. Ноттебома кардинально изменило подход к определению гражданства, по которому ранее вопрос гражданства входил исключительно во внутреннюю юрисдикцию государств, установив, что определение гражданства лица не является исключительной прерогативой государства и для целей международного права гражданство может быть признано действительным только в случае, если оно является эффективным.

В отношении физического лица типичным определением гражданина договаривающейся стороны, используемым в большинстве ДИС, является признание физического лица гражданином или подданным в соответствии с внутренним законодательством этой стороны.

Большинство ДИС содержат, как правило, условия о защите инвестора при разрешении спора между инвестором и государством, но вопрос применения этих условий к конкретному физическому лицу – инвестору остается спорным.

МЦУИС устанавливает особые правила, регулирующие прямые иностранные инвестиции лиц с двойным гражданством в своих арбитражных разбирательствах. Так, пункт 1 ст. 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. (далее – Вашингтонская конвенция, Конвенция МЦУИС) предусматривает, что юрисдикция МЦУИС распространяется только на споры, возникающие непосредственно из инвестиционных отношений между договаривающимся государством (или уполномоченным органом договаривающегося государства) и гражданином другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения МЦУИС2. Это означает, что статус инвестора зависит не только от того, является ли он гражданином договаривающегося государства, но и от того, не является ли он гражданином принимающего государства.

Подпункт «а» п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции устанавливает, что под лицами договаривающегося государства понимается любое физическое лицо, которое является гражданином договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо на день достижения согласия сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо на день регистрации соответствующей просьбы в соответствии с § 3 ст. 28 или § 3 ст. 36, но исключает любое лицо, которое на одну из указанных дат имело также гражданство договаривающегося государства, являющегося стороной в споре1. Это означает, что для определения гражданства должны быть строго соблюдены два условия: во-первых, на день, когда стороны заключили соглашение о рассмотрении спора в арбитраже; во-вторых, на день, когда иск (просьба об арбитраже) зарегистрирован в МЦУИС в соответствии с установленными правилами. Таким образом, в случае возникновении спора в соответствующий момент инвестор должен обладать гражданством другого договаривающегося государства и при этом в соответствующий момент не может иметь гражданство принимающего государства и более того – даже находиться под контролем граждан принимающего государства.

Параметрами, используемыми арбитражными судами МЦУИС при определении государственной принадлежности инвестора, являются, как правило, законы государств, гражданством которых обладает инвестор. Так, в деле Champion Trading Company и Ameritrade International, Inc. против Арабской Республики Египет (дело МЦУИС № ARB/02/9) ответчик возражал против юрисдикции арбитражного суда, ссылаясь на законодательство Египта о гражданстве и обосновывая позицию тем, что, поскольку трое из истцов являлись гражданами США и Арабской Республики Египет, т. е. лицами, обладающими двойным гражданством, они не могли заявлять исковые требования, основываясь на положениях Вашингтонской конвенции. Истцы, в свою очередь, утверждали, что они не являются гражданами Египта, поскольку родились в США и египетское гражданство не приобретали, ссылаясь также на то обстоятельство, что в любом случае, согласно нормам международного права, гражданство лица должно устанавливаться в соответствии с принципом эффективности гражданства. Арбитражным судом определено, что все три истца действительно родились в США как сыновья гражданина США – уроженца Египта, получившего гражданство США в 1975 г. Основываясь на законодательстве США и Египта о гражданстве, арбитражный суд МЦУИС установил, что на момент рождения каждого из трех истцов их отец был гражданином Египта и после получения гражданства США он от гражданства Египта не отказывался; поскольку в соответствии с законодательством Египта ребенок, рожденный от отца-египтянина как на территории Египта, так и вне ее, по факту рождения автоматически становится гражданином Египта, из этого следует, что все три истца при рождении на территории США автоматически приобрели гражданство Египта. Таким образом, ссылаясь на положения подп. «а» п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции в отношении физических лиц, трибунал МЦУИС пришел к выводу, что не обладает юрисдикцией в отношении рассмотрения требований трех конкретных истцов2.

Практику обращения к национальному законодательству в целях определения, является ли конкретный инвестор гражданином определенного государства, демонстрирует также дело «Хусейн Науман Суфраки против Объединенных Арабских Эмиратов» (дело МЦУИС № ARB/02/713): истец (инвестор), родившийся в Италии, получивший позднее также гражданство Канады, обратился с иском, ссылаясь на положения Вашингтонской конвенции и условия ДИС между правительством Итальянской Республики и правительством Объединенных Арабских Эмиратов о защите и продвижении инвестиций («ДИС Италия – ОАЭ»). При определении юрисдикции арбитражного суда МЦУИС ключевым являлось разрешение вопроса о том, было ли заявленное истцом итальянское гражданство эффективным по отношению к его канадскому гражданству, в связи с чем судом проанализированы два последовательных закона Италии о гражданстве в контексте их применения в деле истца. Установлено, что эти два закона имеют совершенно разные положения, регламентирующие приобретение итальянским гражданином второго гражданства: закон от 13 июня 1912 г., действовавший на момент приобретения истцом гражданства Канады, предусматривал, что в случае приобретения лицом другого гражданства итальянское гражданство этого лица автоматически утрачивалось. Закон 1912 г. утратил силу в связи с принятием Закона Италии о гражданстве от 5 февраля 1992 г., вступившего в силу 16 августа 1992 г. При этом положения нового закона допускали приобретение гражданином Италии другого гражданства, а норма об автоматическом прекращении итальянского гражданства в случае приобретения гражданином Италии гражданства другого государства была исключена. Кроме того, закон 1992 г. позволял лицам, утратившим итальянское гражданство в соответствии с нормами Закона 1912 г., восстановить итальянское гражданство при двух альтернативных условиях: либо посредством подачи заявления до определенной даты, либо путем проживания в Италии не менее года. Суд МЦУИС пришел к выводу о недоказан- ности истцом своего проживания в Италии в период с марта 1993 г. по апрель 1994 г., соответственно, истец не мог являться гражданином Италии, в связи с чем суд установил отсутствие юрисдикции для рассмотрения данного спора1.

Анализ практики рассмотрения споров между частным инвестором и принимающим государством по правилам МЦУИС показывает, что при заключении международных инвестиционных соглашений сторонам важно учитывать, что при определении юрисдикции арбитражных судов, действующих по правилам МЦУИС, юрисдикция будет устанавливаться не только положениями ДИС, но и в соответствии с критериями, обозначенными в ст. 25 Вашингтонской конвенции. Вопрос определения гражданства лица решается в соответствии с внутренним законодательством страны, гражданином которой это лицо себя заявляет, при этом суды признают важность существования эффективной связи между инвестором и этой страной.

В отличие от правил МЦУИС Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ прямо не регулирует вопрос двойного гражданства. Поскольку в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ отсутствуют положения по определению гражданства инвестора, при разрешении данного вопроса трибуналы ЮНСИТРАЛ демонстрируют более гибкий и индивидуальный подход, руководствуясь, как правило, условиями применимого международного инвестиционного соглашения. Трибуналы ЮНСИТРАЛ часто учитывают такие факторы, как эффективное (преобладающее) гражданство лица, время приобретения второго гражданства, связь между гражданствами и рассматриваемым спором при определении права лиц с двойным гражданством на обращение в арбитраж ЮНСИТРАЛ.

Несмотря на то что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ прямо не регулирует вопрос двойного гражданства, некоторые положения могут быть истолкованы как устанавливающие юрисдикцию арбитражного суда. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с данным регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут догово-риться2. Следовательно, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ применим к соглашениям между сторонами договора без указания каких-либо требований к гражданству для участвующих сторон.

Согласно п. 1 ст. 17 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, компетентный орган может вести арбитражное разбирательство таким образом, каким он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставления каждой из них на соответствующей стадии процесса разумной возможности для изложения своей позиции. Арбитражный суд по своему усмотрению ведет разбирательство, стремясь избежать неоправданных задержек и расходов и обеспечить справедливый и эффективный процесс разрешения спора между сторонами3. Указанные положения предоставляют суду ЮНСИТРАЛ право принимать решения о собственной юрисдикции, включая любые возражения относительно существования или действительности арбитражного соглашения и учитывать факторы, связанные с двойным гражданством при определении своей юрисдикции в отношении спора, такие как эффективное (преобладающее) гражданство лица, сроки приобретения второго гражданства, связь между гражданствами и рассматриваемым спором.

В деле «Касадо против Республики Чили» (дело № МЦУИС ARB/98/2) трибунал ЮНСИТРАЛ, разрешая вопрос двойного испано-чилийского гражданства истца в соответствии с Соглашением между Королевством Испания и Республикой Чили о взаимной защите и привлечении инвестиций, установил, что эффективным гражданством истца является испанское, что позволяет ему подать иск против Чили, несмотря на его статус двойного гражданства4.

В деле «Саба Фэйкс против Республики Турция» (дело МЦУИС № ARB/07/20) трибунал ЮНСИТРАЛ по юрисдикционным основаниям отклонил разрешение спора, постановив, что истец, имеющий гражданство Иордании и Турции, не представил доказательств, что в конкретный период эффективным было именно его иорданское гражданство, что подчеркивает важность доказывания эффективности гражданства для реализации права на обращение с иском в соответствии с ДИС5.

В ряде случаев имело место изменение гражданства истца в процессе рассмотрения спора, что приводило к проблемам определения юрисдикции суда. Так, в деле «Lao Holdings NV против Лаосской Народно-Демократической Республики» (дело МЦУИС № ARB(AF)/12/6) государство-ответчик утверждало, что изменение гражданства истца с нидерландского на британское после начала арбитражного разбирательства лишало истца права на обращение с иском в соответствии с условиями ДИС между Нидерландами и Лаосом. Поскольку возражение ответчика против юрисдикции суда ЮНСИТРАЛ основывалось на вопросах ratione temporis, задачей суда являлось определение момента возникновения спора: если этот момент, или критическая дата, наступает до смены гражданства, то суд не обладает юрисдикцией; если, наоборот, критическая дата наступает после смены гражданства, то суд вправе заявить о своей юрисдикции1.

Указывая, что спор – это разногласие по какому-либо вопросу права или факта, конфликт правовых взглядов или интересов между двумя лицами и для установления наличия спора необходимо доказать, что требование одной из сторон встречает явное противодействие с другой стороны, суд отклонил доводы государства-ответчика, поскольку правительство Лаоса не представило доказательств того, что правовой спор возник до критической даты2. Суд отметил также, что спор, хотя он и мог возникнуть, не обязательно должен совпадать с предъявлением формального иска. Критическая дата фактически отделяет не спор от иска, а спор – от предшествующих событий, которые не влекут за собой конфликт правовых взглядов и интересов.

Резюмируя, можно прийти к следующим выводам.

Правила МЦУИС и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ признают потенциальное влияние наличия у инвестора двойного (множественного) гражданства на юрисдикцию международных арбитражных судов и на право инвестора инициировать рассмотрение спора международными арбитражными судами. И правила МЦУИС, и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ направлены на обеспечение соблюдения требований определения гражданства для установления юрисдикции трибунала и предотвращения злоупотреблений арбитражным процессом со стороны лиц, пытающихся эти требования обойти.

Правила МЦУИС устанавливают особые требования в отношении определения гражданства частного инвестора: в соответствии с п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции физическое лицо должно иметь гражданство договаривающегося государства, отличное от гражданства государства-ответчика, как на дату, когда стороны согласовали условие о передаче спора на рассмотрение в международный арбитраж, так и на дату, когда была зарегистрирована просьба об арбитраже.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, напротив, прямых требований по определению гражданства не устанавливает, что позволяет и сторонам, и трибуналу ЮНСИТРАЛ более гибко подходить к вопросу определения приемлемости лиц с двойным (множественным) гражданством.

Кроме национального законодательства о гражданстве, трибуналы МЦУИС и ЮНСИТРАЛ при оценке влияния двойного гражданства учитывают такие факторы, как эффективное (преобладающее) гражданство лица, время приобретения второго гражданства, связь между гражданствами и рассматриваемым спором, обстоятельства каждого дела, обеспечивая справедливый и равноправный результат для участвующих в арбитраже сторон.

Двойное (множественное) гражданство инвестора может вызвать сложности при определении юрисдикции арбитражных судов, поскольку гражданство инвестора является решающим фактором при установлении юрисдикции суда на рассмотрение спора. Если инвестор (истец) имеет гражданство как принимающего государства, так договаривающегося, суды при установлении национальности истца должны руководствоваться принципом эффективного гражданства в целях соблюдения требований к гражданству, изложенных в правилах МЦУИС.

Проблема двойного (множественного) гражданства инвестора может усложнить исполнение арбитражных решений, поскольку арбитражное решение может быть оспорено государством-ответчиком по основанию недоказанности истцом соответствия требованиям к гражданству. Это, в свою очередь, может привести к длительным судебным разбирательствам и неопределенности для сторон.

Различие позиций МЦУИС и ЮНСИТРАЛ по вопросу двойного гражданства способно привести к возникновению потенциальных проблем для сторон, участвующих в международных арбитражных инвестиционных разбирательствах, поэтому при выборе арбитражного учреждения лицам, обладающим двойным (множественным) гражданством, необходимо тщательно ознакомиться с правилами и положениями, регулирующими требования к гражданству. Выбор между трибуналами МЦУИС и ЮНСИТРАЛ может существенно повлиять на возможность инвестора с двойным (множественным) гражданством предъявлять иски против государства, поскольку Конвенция МЦУИС имеет более строгие требования к гражданству по сравнению с более гибким подходом в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Нужно также учитывать, что для определения права лица на предъявление иска арбитражные суды руководствуются как законодательством страны, так и принципом эффективного гражданства, т. е. оценивают доказательства прочности связей лица с каждой страной, продолжительность гражданства и время приобретения второго гражданства.

Основные различия между правилами МЦУИС и Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ при установлении гражданства инвестора заключаются в том, что, по правилам МЦУИС, не принимаются к рассмотрению иски инвесторов, обладающих гражданством принимающего государства, тогда как регламент ЮНСИТРАЛ позволяет рассматривать такие споры, если принимающее государство соглашается считать инвестора гражданином другого государства в силу его эффективного гражданства. Согласно Конвенции МЦУИС, физическое лицо с двойным гражданством не может подать иск против государства, гражданином которого оно является, даже если лицо также имеет гражданство другого договаривающегося государства. Напротив, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ прямо не запрещает принимать к производству иски лиц с двойным гражданством против государства своего гражданства, оставляя сторонам право определять гражданство инвестора на основании соглашений или применимых принципов международного торгового права.

Столкнувшись с проблемой двойного (множественного) гражданства в инвестиционном споре, стороны должны собрать достаточные доказательства, подтверждающие их позицию относительно гражданства инвестора, такие как документы, демонстрирующие прочность связи с определенной страной, включая место жительства, семейные связи, экономические интересы и участие в общественной жизни. Практические сложности по доказыванию в вопросе двойного гражданства часто связаны со сбором доказательств и показаний свидетелей, находящихся в разных странах, различием в правовых системах, языках и культурах, что может усложнить арбитражный процесс и увеличить расходы.

Чтобы избежать потенциальных сложностей, вытекающих из наличия двойного (множественного) гражданства инвестора, при заключении инвестиционного договора сторонам рекомендуется изучить национальное законодательство о гражданстве и не только определить, по каким правилам будет рассматриваться спор в случае его возникновения, но и согласовать положения о гражданстве инвестора. Например, стороны могут договориться о том, что эффективным гражданством инвестора признается гражданство другого договаривающегося государства, чтобы инвестор имел возможность реализовать право на защиту в международном арбитражном суде.

В результате анализа практики рассмотрения дел по международным инвестиционным спорам очевидна необходимость разработки общей концепции определения национальности инвестора в целях совершенствования механизма международного инвестиционного арбитража и альтернативных методов разрешения споров.