Институт трудового договора: вопросы дефектов правовых норм

Результатом отказа от применения знаний сформированных правовой доктриной стали, дефекты, появляющиеся в трудовом законодательстве, а также некорректное толкование этих норм судами. За все время существования отечественного трудового права можно выделить разные примеры таких ошибок. Какая их часть была устранена, какая-то остается еще насущной проблемой.

Все это приводит к двусмысленности, либо противоречиям норм. В связи с этим у работников и работодателей, возникают проблемы с восстановлением нарушенных прав. Как показывает анализ судебных ошибок, большинство из них создают значительное поле для злоупотребления правами, как со стороны работников, так и со стороны работодателей.

Исправить эти ошибки представляется возможным путем внесения изменений в законодательство и судебную практику, основываясь на достижениях правовой доктрины.

В данном параграфе мы рассмотрим и проанализируем некоторые из дефектов отечественного трудового законодательства, а также ошибок допущенных в ходе применения этих норм судами. Кроме того, попытаемся выявить способы их преодоления и исправления с учетом мнения сформированного доктриной трудового права.

Для науки трудового права в ситуации зачастую значительного отставания законодательства от потребностей практики одним из вызовов является осмысление конструкций, ранее неизвестных нашей правовой системе и пришедших из других отраслей права, в первую очередь гражданского права зарубежных стран. С данной сложностью в той или иной степени сталкиваются все отраслевые юридические науки, однако, представляется, что для науки трудового права эта особенность выражена наиболее концентрированно.

Например, конструкция з аемного труда, которая долгое время оставалась в нашей стране за рамками правового регулирования, но требовала научной проработки для помощи судам в принятии решений по таким трудовым спорам.

Также в качестве примера такого явления можно привести конструкцию job offer, которая по-прежнему остается прямо не урегулированной в отечественном трудовом законодательстве, что порождает проблемы в юридической квалификации данного документа и определения правовых последствий для сторон, которые порождают его заключение.

Job offer, или по-другому предложение работы, представляет собой документ, который подписывает лицо, ищущее работу и потенциальный работодатель и в котором содержится обязанность сторон через определенный период времени заключить трудовой договор на определенных условиях. Такой документ может быть полезен, например, в ситуации, когда работник еще состоит в трудовых отношениях, но при этом ищет для себя новую работу. В этом случае работник исходит из того, что при увольнении от прежнего работодателя, у него есть гарантия трудоустройства к новому работодателю, а новый работодатель, в свою очередь, рассчитывает на то, что данный работник, в котором он заинтересован, после увольнения от прежнего работодателя заключит трудовой договор с ним.

Однако в ряде случаев получается так, что работник, прекратив трудовые отношения с прежним работодателем, в назначенный день обращается в организацию, с которой он подписал job offer, с готовностью заключить трудовой договор, но ему отказывают по мотиву того, что уже нет необходимости в приеме его на работу. Или наоборот, работник отказывает подписать трудовой договор с организацией, с которой ранее подписал job offer. В связи с этим возникает вопрос о юридическом статусе данного документа.

Свердловский областной суд установил, что работник и работодатель подписали «приглашение на работу», но трудовые отношения между ними возникли не в связи с этим, а поскольку работник приступил к выполнению трудовой функции по поручению работодателя1. Таким образом, «приглашение на работу» не было квалифицировано как заключение трудового договора. В другом определении Свердловского областного суда и вовсе прямо отмечается, что направление физическому лицу приглашения на работу не является основанием для возложения на организацию обязанности заключить с ним трудовой договор2. В таком же ключе строится вся судебная практика по данному вопросу и немногочисленные научные статьи3. В связи с новизной проблемы и отсутствием обширной научной дискуссии по ней, еще рано говорить о том, что существует какая-либо доктринальная позиция по этому вопросу.

Вместе с тем, полагаю, что подписанный сторонами job offer на основании ч. 3 ст. 57 ТК РФ является именно заключенным трудовым договором. Наименование документа также само по себе не имеет значения. В сфере спорта, например, трудовой договор зачастую именуется в нарушение трудового законодательства «контрактом о спортивной деятельности», но от этого он не перестает быть трудовым договором. В связи с этим, если работник не приступил к исполнению своих обязанностей в день, указанный в job offer, работодатель имеет право его аннулировать по правилам ч. 4 ст. 61 ТК РФ, а если работодатель откажется предоставить работнику работу, то этот работник имеет право обратиться в суд с исковым заявлением о признании недопущения до работы незаконным и возложении обязанности предоставить ему работу по обусловленной трудовой функции.

Наука трудового права должна вырабатывать предложения по совершенствованию трудового законодательства, в том числе, с учетом сложности исполнения решений судов по некоторым категориям дел.

Еще одним из примеров, когда трудовое законодательство не учитывает доктрину трудового права и тем самым искажает основы данной отрасли, является незавершенность правила об обжаловании в суд отказа в заключении трудового договора. Так, в абзаце 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ установлено, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора, в том числе, результате судебного решения о заключении трудового договора. При этом согласно ч. 1, 6 ст. 64 ТК РФ, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, а отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

В соответствии с Федеральным законом от 29.06.2015 г. № 200-ФЗ4 в ч. 5 ст. 64 ТК РФ впервые в истории отечественного трудового законодательства появилось правило о сроке, в течение которого работодатель обязан сообщить работнику в письменной форме причину отказа в заключении с ним трудового договора – не позднее чем через семь рабочих дней после предъявления работником требования. Кроме того, теперь законодатель уточнил, что такое требование должно быть подано работодателю обязательно в письменной форме. На необходимость предусмотреть в ТК РФ такой срок неоднократно обращалось внимание в научной литературе. Так, Г.В. Кудрина в 2005 г. Писала о том, что сроки и порядок выдачи письменного отказа в приеме на работу о законом не регламентированы, что порождает множество проблем на практике5 . Отказ в заключении трудового договора по-прежнему может быть обжалован в суд (ч. 6 ст. 64, абзац 2 ч. 3 ст. 391 ТК РФ). С.Ю. Головина отмечает, что количество споров об отказе в заключении трудового договора в последнее время увеличивается6. Представляется, что это связано как с последними изменениями в трудовом законодательстве, так и с повышением правосознания работников, которые все чаще готовы отстаивать свои трудовые права в судах. Вероятно, не последнюю роль в этом вопросе играет и достаточно сложная ситуация на рынке труда, которая приводит к безработице и делает процесс поиска работы еще более затруднительным.

Вместе с тем возникает вопрос, может ли работник при обращении в суд с исковым заявлением о признании отказа в приеме на работу незаконным, требовать обязать работодателя заключить с ним трудовой договор? В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров», которое утратило силу в 2004 г., отмечалось, что если суд признает отказ в приеме на работу незаконным, то на работодателя возлагается обязанность заключить с соискателем трудовой договор.

В действующем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2(ред. от 24.11.2015) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» такое указание отсутствует, однако представляется, что исходя из действующего ТК РФ лицо, которому было отказано в заключении трудового договора, по-прежнему вправе требовать его заключения. Это связано с тем, что в абзаце 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ в числе юридических фактов, которые могут предшествовать возникновению трудовых отношений, называется судебное решение о заключении трудового договора. Именно в этом как раз и видится дефект данной нормы, основанный на искажении законодателем одной из базовых доктринальных основ трудового права – свободы трудового договора, которая подразумевает под собой право и работника, и работодателя выбирать другую сторону трудового отношения, в которое они вступают.

Так, Б.К. Бегичев еще в 1972 г. писал о том, что диспозитивность в реализации работодательской правосубъектности исключает возложение обязанности принимать на работу любого обратившегося работника, а у последнего – право требовать принять его на работу вопреки интересам предприятия или интересам производственного коллектива7 (в настоящее время в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2)отмечается, что работодатель не обязан заполнять появляющиеся у него вакансии немедленно по мере их возникновения).

Однако существуют решения, в которых суд возложил на работодателя обязанность заключить трудовой договор с лицом, которому отказали в приеме на работу по дискриминационным мотивам. Например, Апелляционным определением Новосибирского областного суда от 29.11.2016 г. по делу № 33-11105\20168 был признан незаконным отказ в приеме на работу, а также суд возложил на организацию обязанность заключить с физическим лицом трудовой договор по должности, на которую этот гражданин претендовал, кроме того, в его пользу была взыскана компенсация морального вреда. Аналогичный вывод содержится в Решении Свердловского районного суда г. Белгорода от 12.12.2016 г. по делу № 25377/20169. В первом случае истцу отказали в приеме на работу на должность менеджера по продажам продукции деревообработки по мотиву ее «нетрадиционной сексуальной ориентации», во втором случае истцу отказали в приеме на работу, объяснив это тем, что ее возраст (45 лет) не позволяет занимать должность секретаря в универмаге.

Но такая позиция в судебной практике является исключением, в основном суды отмечают, что на работодателя, который незаконно отказал соискателю в приеме на работу, может быть возложена обязанность заключить трудовой договор только в случаях, прямо предусмотренных законом, когда он обязан заключить трудовой договор, например, с работником, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы; с работниками, направленные на работу в счет установленной квоты; в случае избрания или назначения гражданина на государственную должность, избрания на выборную должность в органах местного самоуправления. Во всех остальных случаях суды ограничиваются взысканием в пользу лица, которому было отказано в приеме на работу по дискриминационным основаниям, компенсации морального вреда10.

Вместе с тем, в абзаце 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ, как отмечалось выше, закреплено, что заключению трудового договора может предшествовать судебное решение о заключении трудового договора, при этом не уточнятся, что такое решение возможно только в том случае, если работодатель в силу прямого указания в федеральном законе не может отказать соискателю в приеме на работу, имея в виду при этом не общий запрет отказывать в приме на работу по дискриминационным мотивам, а конкретные случаи незаконности такого отказа, например, работнику, направленному в счет квоты. Поэтому практика, когда суд, установив только дискриминационные мотивы отказа в приеме на работу, ограничивается взысканием в пользу соискателя компенсации морального вреда, видится противоречащей ТК РФ, но при этом соответствующей доктринальным основам трудового права о свободе сторон в выборе субъекта для вступления в трудовые отношения.

Исправление этого дефекта представляется необходимым осуществить в русле приведения ТК РФ в соответствие с доктриной трудового права. Для этого норму абзаца 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ возможно оставить в действующей редакции, но целесообразно дополнить ТК РФ новой статьей 394.1 следующего содержания: «Статья 394.1. Вынесение решений по трудовым спорам об оспаривании отказа в заключении трудового договора.

В случае, если лицу не могло быть отказано в заключении трудового договора в соответствии с прямым указанием федерального закона (работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы; работнику, направленному на работу в счет установленной квоты, и другие), суд при наличии соответствующего искового требования выносит решение о заключении с таким лицом трудового договора. В остальных случаях установленного необоснованного отказа в заключении трудового договора суд ограничивается взысканием в пользу лица, которому было отказано в заключении трудового договора, компенсации морального вреда (при наличии соответствующего искового требования)».

Важно отметить, что суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор об отказе в заключении трудового договора, не вправе и фактически не может составить текст трудового договора, который он предписывает сторонам заключить. Именно в этом видится основная сложность исполнения решения по такой категории дел. Однако, если пойти по пути закрепления в предлагаемой ст. 394.1 ТК РФ права суда взыскать в пользу лица, которому было отказано в заключении трудового договора, только компенсации морального вреда, то будут нивелированы важнейшие гарантии, которые сейчас закреплены в трудовом законодательстве, такие как, например, запрет отказывать в заключении трудового договора лицу, который был приглашен в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что существует ряд дефектов правовых норм института трудового договора, к которым привел отказ законодателя от учета доктрины трудового права, в частности: незавершенность правила об обжаловании в суд отказа в заключении трудового договора.