К вопросу о некоторых основаниях отстранения хозяйствующих субъектов от участия в государственных закупках. Зарубежный опыт

В статье предлагается рассмотреть, какие основания для отстранения хозяйствующих субъектов от участия в закупках, в том числе предусматривающие оценку предыдущего исполнения государственных контрактов, существуют в праве Европейского союза, какое развитие они находят в законодательстве и судебной практике стран-участниц на примере Федеральной Республики Германия.

Идея закупочной системы для государственных нужд основывается на принципе состязательности добросовестных участников и максимально эффективном удовлетворении спроса субъекта государственного заказа, при этом критерий добросовестности раскрывается, в том числе, через специальные требования закупочного законодательства к участникам.

Основные вопросы осуществления закупочной деятельности государственными Заказчиками на территории Европейского Союза регламентированы в Директиве № 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О публичных закупках и об отмене Директивы 2004/18/ЕС» (далее – Директива 2004/18/ ЕС, Директива) [7].

В соответствии со статьей 8 Директивы 2004/18/ ЕС государственные заказчики устанавливают для хозяйствующих субъектов равный режим при отсутствии дискриминации и действуют прозрачно и соразмерно.

Исключением из данного принципа являются условия, при которых участник подлежит обязательному или факультативному, на усмотрение заказчика, отстранению от участия в закупочных процедурах. Подобные исключения из принципа равенства обусловлены статусом субъекта-заказчика. Так, согласно пункту 1 статьи 57 Директивы государственные заказчики обязаны отстранить хозяйствующего субъекта от участия в закупочной процедуре, если хозяйствующий субъект (член органов управления хозяйствующим субъектом) был признан виновным вступившим в законную силу судебным актом по одному из следующих оснований: коррупция, мошенничество, терроризм, финансирование терроризма, отмывание денежных средств, детский труд, торговля людьми и др.

Относительно факультативных оснований отстранения хозяйствующих субъектов в пункте 2 статьи 57 Директивы указано, что государственные заказчики отстраняют от участия в закупочной процедуре, если стало известно, что хозяйствующий субъект нарушает свои обязательства по уплате налогов или отчислений в фонд соци- ального страхования, и если это было установлено вступившим в законную силу судебным или административным решением в соответствии с законодательством страны участника или государства – члена Европейского Союза заказчика. Заказчики вправе также отстранить (или, по требованию государств – членов ЕС, должны отстранить) хозяйствующих субъектов от участия в закупочной процедуре, к примеру, если заказчик может доказать любыми надлежащими средствами: нарушение обязательств в сфере экологического, социального и трудового законодательства при выполнении государственных заказов, установленных законодательством ЕС, национальным законодательством, коллективными соглашениями или международными положениями экологического, социального и трудового законодательства; нахождение участника в процедуре банкротства или ликвидации, есть достоверные сведения, что хозяйствующий субъект является участником антиконкурентного соглашения и проч.

При рассмотрении факультативных условий, предусмотренных Директивой, представляет интерес положение подпункта «g» пункта 4 статьи, в соответствии с которым заказчик вправе отстранить хозяйствующего субъекта от участия в закупочной процедуре, если хозяйствующий субъект совершил при исполнении предыдущего государственного контракта, контракта с организацией-заказчиком или концессионного договора значительные или систематические нарушения их существенных требований, и такие нарушения привели к досрочному расторжению таких контрактов, к взысканию убытков или к аналогичным санкциям.

Внутреннее законодательство ряда стран – участниц Европейского союза предусматривает создание банков данных, содержащих информацию относительно хозяйствующих субъектов, подлежащих отстранению от участия в закупочных процедурах в обязательном либо факультативном порядке. В качестве примера предлагается рассмотреть немецкий «Wettbewerbsregister» – реестр организаций, не допускаемых к участию в закупочных процедурах (далее – Реестр).

Согласно абзацу 1 § 97 Закона против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen) [8], государственные заказы и концессии распределяются на основании конкурентной борьбы посредством прозрачных процедур. При этом соблюдаются принципы экономической эффективности и соразмерности.

В научной литературе отмечается, что, исходя из принципа рыночной конкуренции, конкурент- ные закупки являются центральным элементом публичной закупочной деятельности – как с точки зрения бюджетного законодательства, так и законодательства о закупках [9].

Ведение Реестра регламентируется Законом о создании и эксплуатации Реестра в целях защиты конкуренции в сфере государственного заказа и концессий от 18.07.2017 (далее – Закон о создании Реестра) [10], Постановлением об использовании Реестра в целях защиты конкуренции в сфере государственного заказа и концессий от 16.04.2021 [11].

Законодатель в качестве назначения Реестра указывает, что данный источник должен, в первую очередь, обеспечивать, чтобы государственный заказ поступал только тем хозяйствующим субъектам, которые не совершали значительных правонарушений и осуществляют свою деятельность в соответствии с принципами добросовестной конкуренции [12, с. 1].

Cреди целей функционирования Реестра выделяют специальный предупредительный эффект: Реестр призван дисциплинировать хозяйствующие субъекты, в идеале – способствовать несовершению правонарушений, в том числе в сфере конкуренции [13, c. 259; 15].

В научной литературе также отмечают, что цель создания Реестра состоит отнюдь не в том, чтобы заклеймить (стигматизировать) или подвергнуть наказанию хозяйствующий субъект [13, с. 259; 15]. По данной причине Реестр не является публичным, и его могут использовать только государственные заказчики в целях проведения конкретной закупки [3, с. 130]. Впрочем, существует и противоположное мнение. Так, включение в Реестр сравнивают с постановкой к «позорному столбу» [4, c. 1731].

В указанный Реестр включаются сведения о хозяйствующих субъектах, являющиеся безусловными либо факультативными основаниями для отстранения от закупочных процедур, к которым заказчики получают доступ путем направления запроса в уполномоченный орган.

Основания включения в Реестр указаны в параграфах 123, 124 Закона против ограничений конкуренции, а также в абзаце 1 параграфа 2 Закона о создании Реестра. Они коррелируют с основаниями, указанными в Директиве № 2014/24/ ЕС [3].

Так, в качестве безусловных оснований для отстранения указаны, в том числе, создание хозяйствующим субъектом преступных сообществ, террористических объединений, финансирование терроризма или участие в таком акте, отмывание денежных средств; коррупционные преступления; использование рабского труда; мошенничество; уклонение от уплаты налогов; заключение антиконкурентных соглашений на торгах, за совершение которых предусмотрена уголовная ответственность и др.

В случае совершения перечисленных деяний сведения о хозяйствующем субъекте включаются в Реестр сроком на пять лет, он лишается права участвовать в государственных закупках в течение данного срока.

К факультативным основаниям относятся, например, нарушение действующих экологических, социальных или трудовых обязательств при исполнении государственных контрактов, нахождение участника в процедуре банкротства, стадии ликвидации, заключение антиконкурентных соглашений и прочее. Сроки нахождения указанных сведений о хозяйствующем субъекте в Реестре составляют три года.

Интерес представляет такое факультативное основание, указанное в пункте 7 абзаца 1 параграфа 124 Закона против ограничений конкуренции, как ненадлежащее исполнение хозяйствующим субъектом существенных требований предыдущего государственного контракта или концессионного соглашения, которое привело к досрочному прекращению, возмещению ущерба или сопоставимым правовым последствиям.

Государственный заказчик, принимая во внимание принцип соразмерности совершенному деянию, вправе в любой момент отстранить хозяйствующего субъекта от участия в закупочной процедуре по данному основанию.

Какие требования являются существенными, зависит от содержания конкретного контракта [5].

Решающей для характеристики существенности является важность договорного требования для заказчика и, следовательно, то, какие последствия имеет для него некачественное исполнение. Например, это может быть значительное бремя с фактической или финансовой точки зрения [14].

Например, ненадлежащее исполнение существенного требования возможно в случае серьезной просрочки сроков исполнения обязательства. В любом случае, Заказчику предоставляются довольно ограниченные пределы оценки, подлежащие проверке контролирующими органами в сфере закупок [6].

В судебной практике существует единая позиция относительно того, что существенное требование не обязательно должно относиться к существенным условиям контракта. Такие обязанности, как, к примеру, должная осмотритель- ность, обязанность по устранению недостатков, по информированию и кооперации, могут являться такими существенными требованиями [16].

В практике административных органов существует позиция, что Заказчик отстраняет участника от участия в торгах в случае, если при предыдущем исполнении публичного контракта хозяйствующий субъект допустил такое нарушение, которое привело к его досрочному прекращению, возмещению ущерба или аналогичным правовым последствиям. Помимо прочего, существует неписаное правило, что контракт, подлежащий заключению, должен быть сопоставим с предыдущим контрактом, при исполнении которого произошло нарушение [17].

У заказчика существует обязанность: до отстранения от процедуры закупки обеспечить хозяйствующему субъекту реализацию права быть услышанным в целях предоставления последнему возможности опровержения обвинения или изложения потенциально возможных восстановительных мер в соответствии с параграфом 125 Закона об ограничениях конкуренции. Кроме того, предварительное слушание имеет важное значение с точки зрения принятия необходимого прогнозного решения. В соответствии с пунктом 7 абзаца 1 параграфа 124 Закона об ограничениях конкуренции до отстранения заказчику необходимо принять прогнозное решение и задокументировать, следует ли ожидать от рассматриваемого участника с учетом обнаруженных предыдущих неудовлетворительных результатов исполнения в будущем предлагаемого заказа должным образом, добросовестно и в соответствии с законом [18]. Если заказчик при оценке представленной информации делает вывод, что предпринятых мер будет недостаточно, он обосновывает субъекту это решение.

Для подтверждения значительного или продолжающегося неудовлетворительного исполнения заказа со стороны участника государственный заказчик должен располагать доказательствами, основывающимися на достоверных данных из надежных источников, с тем, чтобы решение об исключении было обоснованным [19] и достаточно убедительным, не оставляющим никаких разумных сомнений [20].

Представляется, что указанный институт самозащиты участника закупок может являться гибким и эффективным средством восстановления его права на участие в конкурентных процедурах, предоставляя ему право доказывания факта отсутствия существенного влияния прошлого нарушения на исполнение будущих контрактов.

При отстранении от процедуры Федеральная закупочная палата проверяет в соответствии с пунктом 7 абзаца 1 параграфа 124 Закона об ограничениях конкуренции, в частности, обоснованно ли заказчик принял соответствующее прогнозное решение [21].

Указанные правовые позиции судебной и административной практики свидетельствуют о довольно взвешенном подходе относительно ограничения права хозяйствующих субъектов на участие в государственных закупках, основанном на стремлении к принятию определенного решения в конкретной ситуации. Отдельного внимания заслуживают возможность хозяйствующего субъекта ходатайствовать перед заказчиком о неприменении к нему ограничений и наличие процедуры контроля со стороны административных органов относительно принятия решения об отстранении от участия в закупке.