К вопросу о принципах медиации (посредничества)

Институт медиации является одной из альтернативных форм разрешения правовых споров. Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия, прежде всего, в странах англо-саксонского права – США, Австралии, Великобритании, а затем уже постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора [1], а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов [2]. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение.

До недавнего времени процедура медиации в России реализовывалась без должной правовой регламентации. С 1 января 2011 г. вступил в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [3] (далее – Закон о медиации или Закон). В его развитие также был принят Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законо- дательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона ”Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”» [4] (далее – Закон о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации). Эти законы стали результатом долгих дискуссий о принципиальной необходимости введения медиации в правовую действительность.

Понятие медиация происходит от латинского mediare – посредничать. Медиация – это переговоры с участием третьей, нейтральной, стороны, которая является заинтересованной лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон. Легальное определение процедуры медиации содержится в ст. 2 Закона о медиации, где под ней понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Сущность данной формы разрешения правовых конфликтов позволяет раскрыть анализ принципов ее осуществления.

Согласно положениям ст. 3 Закона о медиации процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Таким образом, в Законе нашли отражение традиционно сложившиеся принципы медиации, закрепленные и в нормах международного права.

Принцип добровольности в научной литературе условно называется принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в нескольких аспектах: свобода вступления в проце- дуру медиации, свобода выхода из процедуры медиации и свобода в определении условий медиативного соглашения.

Свобода вступления в процедуру медиации выражается в том, что стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка. Так, в п. 3 ст. 7 закреплено, что наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами. Свобода выхода из процедуры означает, что в любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы.

Что касается свободы в определении условий медиативного соглашения, стороны спора свободно определяют такие условия, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

Кроме этого, принцип добровольности раскрывается и еще в одном важном моменте. Согласно п. 2 ст. 12 Закона о медиации «медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон», законодатель тем самым переносит принцип добровольности и на стадию исполнения медитативного соглашения. При этом встает вопрос, не приведет ли это на практике к распространению случаев неисполнения таких соглашений. Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным. Указанное же правило скорее подчеркивает суть института медиации.

Следующим принципом является принцип конфиденциальности, его нормативное содержание раскрывается в ст. 5 и 6 Закона о медиации. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой. Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора. Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору, потому что без доверия не получится прийти к согласию. Данный принцип называют одним из преимуществ рассмотрения споров в рамках процедуры медиации.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Ст. 2 и 4 этого Закона были внесены изменения в АПК и ГПК, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Принцип сотрудничества сторон формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. На каждом из этапов медиации стороны сотрудничают. Вступая в процедуру, они сотрудничают, выбирая медиатора по взаимному согласию, они сотрудничают, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения, они также сотрудничают. По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

Принцип равноправия сторон означает, что ни одна сторона не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и т.д. Обеспечивается это тем, что в рамках медиации подлежат рассмотрению споры из материальных отношений, в которых субъекты равны. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Проявлением этого принципа является п. 7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому при проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. Медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности.

Принципы беспристрастности и независимости медиатора являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Принципы независимости и беспристрастности подробно регламентируются нормами Кодекса медиатора и включают в себя 3 составляющих: независимость, нейтралитет и беспристрастность. Так, в пп. 2.1 и 2.2 указано, что медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. Обязанность выявления таких обстоятельств является непременной обязанностью медиатора в течение всего процесса медиации. К таким обстоятельствам относятся:

• -    личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон;

• -    финансовая или иная заинтересованность медиатора в результате медиации, прямая или косвенная;

• -    наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации.

В этих обстоятельствах по согласию сторон медиатор может начать или продолжить медиацию в том случае, если он уверен в своей способности сохранять полную независимость и нейтральность для обеспечения абсолютной беспристрастности. При этом медиатор всегда должен действовать беспристрастно, ставя перед собой в качестве приоритетной задачи оказывать равные услуги обеим сторонам во имя осуществления самой медиации [5].

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта. Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности, п. 6 ст. 15 Закона о медиации, где указано, что медиатор не вправе:

• 1)    быть представителем какой-либо стороны;

• 2)    оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

• 3)    осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

• 4)    делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Кроме того, п. 3 ст. 9 предусматривает более общую норму, согласно которой медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.

Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, кандидатура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос, нужны ли в этом случае требования, изложенные в п. 6 ст. 15 Закона о медиации. Действие этого принципа во многом подрывается тем, что услуги медиатора могут в полном объеме оплачиваться одной из сторон. В этом случае о независимости и беспристрастности медиатора можно говорить только условно. В данном случае остается надеяться на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

Следует указать, что данный перечень принципов медиации не является исчерпывающим. Все принципы медиации основываются и базируются на общих принципах конституцион- ного и гражданского судопроизводства, таких как принцип равенства перед законом, принцип равноправия сторон примирительной процедуры, принцип состязательности сторон, принцип законности.

Моделей медиации в мире очень много, основное, что нужно помнить медиатору любой национальности, чтобы все те принципы, на которых основана процедура медиации, были сохранены.

• 1.    Европейский Кодекс поведения медиатора (European Code of Conduct for Mediators) (принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 г.). URL: http://www.arbimed.ru/kodeks_mediatora

• 2.    Об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах: директива Европейского Парламента и Совета 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. URL: http://eulaw.ru/content/

• 3.    Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): федеральный закон от 27 июля 2010 г. №193-ФЗ // Собрание законодательств РФ. 2010. №31. Ст. 4162.

• 4.    О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: федеральный закон от 27 июля 2010 г. №194-ФЗ // Собрание законодательств РФ. 2010. №31. Ст. 4163.

• 5.    Европейский Кодекс поведения медиатора… (пп. 2.1, 2.2).