К вопросу о совершенствовании установленного уголовно-процессуальным законом порядка непосредственного исследования доказательств в стадии кассационного производства

В рамках настоящей статьи анализируются актуальные проблемы реализации установленного уголовно-процессуальным законом порядка непосредственного исследования доказательств в стадии кассационного производства и предлагаются пути их разрешения. Признавая характер нормы ч. 4 ст. 377 УПК РФ как расширяющей апелляционные начала в стадии кассационного производства, авторы обосновывают необходимость надлежащего нормативного обеспечения указанного порядка в УПК РФ и его буквальной практической реализации. При этом указывается на недопустимость скептического отношения к содержанию нормы ч. 4 ст. 377 УПК РФ со стороны Пленума Верховного Суда РФ, который дважды давал ограничительное толкование данной нормы, а в последнем постановлении по данному вопросу признал несостоятельность данного им разъяснения с учетом позиции законодателя по расширению апелляционных начал в стадии кассационного производства.

Действующий уголовно-процессуальный закон максимально прибли-зил российскую кассацию к апелляционной форме проверки правосудности судебных решений. Об этом свидетельствует положение ч. 4 ст. 377 Уголов-но-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ)1, согласно которому при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства по правилам главы 37 УПК РФ, устанавливающей процедуру судебного следствия в рамках судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 1 ст, 240 УПК РФ непосредственное исследование доказательств как содержание судебного следствия в стадии судебного разбирательства состоит в том, что суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, рассматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Судебное следствие является обязательной неотъемлемой частью судебного разбирательства, а также апелляционного производ ства. В стадии же кассационного производства суд наделяется правом, а не обязанностью непосредственно исследовать доказательства, и то лишь по ходатайству стороны. Поскольку это право, то суд кассационной инстанции вполне может отказаться от его реализации, оставив без удовлетворения заявленное ходатайство стороны.

Нельзя не обратить внимание на то, что возможность непосредственного исследования доказательств в суде кассационной инстанции оказалась практически нереализуемой. Так, кассационная практика Верховного Суда Республики Мордовия за период с 2005-го по первое полугодие 2009 г. не позволила нам усмотреть ни одного случая заявления сторонами ходатайства о непосредственном исследовании доказательств.

Первым поводом для скептического отношения к содержанию нормы ч . 4 ст. 377 УПК РФ явилось разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, который в п. 25 постановления от 5 марта 2004 г. Ne 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»2 указал, что под непосред- ственным исследованием доказательств в суде кассационной инстанции следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта и т. п.), Однако это разъяснение высшего судебного органа общей юрисдикции РФ, напротив, вызва-ло еще ; большее недоумение как в теории уголовного ■ процесса, так и на практике.

В поддержку приведенной позиции Пленума Верховного Суда РФ, например, высказался В. Л. Будников, который, обосновывая ее правильность, заметил, что такая позиция не позволяет кассационному производству превращаться де-факто в апелляционное [2, с. 15].

К. Б. Калиновский и А. В. Смирнов, напротив, отмечают, что Пленум Верховного Суда РФ прямо говорит лишь об оглашении письменных протоколов и документов, хотя благодаря словам «,. л т. п.», идущим после, логически можно сделать вывод и о возможности проведения иных следственных действий по проверке дока-; зательств, которые также предусмотрены гл. 37 УПК РФ; закон же требует от кассационной ин-i станции именно непосредственного исследова-: ния доказательств, но оглашение письменных ; протоколов (например, допросов) никак не мо-] жег быть приравнено к непосредственному ис-i следованию доказательств, напротив, оно есть ; не что иное, как изъятие из данного принципа : уголовного судопроизводства [8, с. 877].

Следует признать, что с принятием указан-| ного постановления Пленума Верховного Суда ‘ РФ ситуация не изменилась: норма ч. 4 ст. 377 УПК РФ оставалась практически недействуто-: щей. Это обусловлено прежде всего непонима-j нием правоприменителя в лице суда кассацион-j ной инстанции относительно целесообразности ; введения данного апелляционного элемента в ■ рамках стадии кассационного производства, ; всегда воспринимавшейся как пересмотр уго-I ловного дела преимущественного по уже имею-‘ щимся материалам, который не может завер-■ шиться вынесением нового судебного решения, разрешающего уголовное дело по существу. Расширение же апелляционных начал в стадии кассационного производства на уровне возможности непосредственного исследования доказательств и установления новых фактических обстоятельств уголовного дела представлялось излишним в кассационной практике. Скептическое отношение к содержанию нормы ч. 4 ст. 377 УПК РФ суда кассационной инстанции предопределило и отношение сторон к реализа ции предоставленного им права ходатайствовать о непосредственном исследовании доказательств как к нецелесообразной.

По мнению Н. А. Колоколова, сам факт прочтения вслух в очередной раз того, что уже многократно было изучено сторонами и судьями в процессе подготовки к судебному заседанию, представляется суду нецелесообразным и абсурдным; именно мотивируя тем, что материалы дела уже изучались сторонами, суд отказывал в удовлетворении ходатайств осужденных о проведении «нового судебного следствия» [5, с. 8].

Анализируя возможность непосредственного исследования доказательств в суде кассационной инстанции в целом и характер составляющих его процессуальных действий в частности, К. Б. Калиновский и А. В. Смирнов отмечают, что судебное следствие в кассационном суде в полном объеме не проводится, что содержанием данных процессуальных действий является лишь проверка ранее собранных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства доказательств, но не собирание новых доказательств, что любые дополнительные материалы могут быть получены здесь лишь путем представления их сторонами в подтверждение доводов, приведенных ими в кассационных жалобах или представлениях, но не с помощью следственных действий; а это не допускает проведения в кассационном суде производства первоначальной, дополнительной или повторной экспертизы, следственного эксперимента и предъявления для опознания, которые всегда имеют целью получение новых или дополнительных доказательств [8, с. 889].

Пленум Верховного Суда РФ 23 декабря 2008 г. принял качественно новое постановление № 28 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанции»3, с принятием которого утрачивает силу п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». В п. 14 постановления от 23 декабря 2008 г. № 28 под исследованием доказательств судом кассационной инстанции понимается проверка имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных судом первой инстанции, вследствие чего устанавливается запрет на проведение допроса свидетелей, назначение судебных экспертиз судом второй инстанции и т. п.

Между тем буквальное толкование ч. 4 ст. 377 УПК РФ позволяет прийти к выводу о том, что стороны исходя из ст. 37 УПК РФ наделяются в суде кассационной инстанции правами заявлять ходатайства о вызове новых свище-телей, истребовании вещественных доказательств и документов, в исследовании которых было отказано в суде первой и апелляционной инстанции, проведении судебных экспертиз и т. д. Однако Пленум Верховного Суда РФ, как указано выше, вновь толкуя ч. 4 ст. 377 УПК РФ, пришел к необходимости обеспечения единообразной судебной практики путем признания «документального» характера кассационного производства, который допускает лишь исследование письменных материалов уголовного дела; в результате же проведения следственных действий, нередко направленных на получение новых доказательств, суд кассационной инстанции становится неправомочным субъектом распоряжения такими данными, поскольку они не были первоначально получены и исследованы нижестоящим судом.

Так, по мнению С. В. Бурмагина, в случае производства любых следственных действий (передопроса свидетелей, освидетельствования и т. п.) суд кассационной инстанции получает новые доказательства (аналогично суду апелляционной инстанции), однако по закону он не уполномочен при принятии решения апеллировать доказательствами и обстоятельствами, которые не были предметом рассмотрения суда первой (апелляционной) инстанции и последним не оценивались [7, с. 28]. Подобных взглядов придерживается и В. И. Капитанюк, отмечая, что если суд кассационной инстанции наделить правом допрашивать свидетелей, то во второй инстанции будет даваться оценка доказательствам, которые не были исследованы судом первой инстанции. Не случайно в ч. 7 ст. 377 УПК РФ закреплено, что в суд кассационной инстанции могут быть представлены дополнительные материалы, которые не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции [7, с. 29].

Следует обратить внимание и на точку зрения С. А. Ворожцова, который считает недопустимым проведение следственных действий в процессе непосредственного исследования доказательств, таких как вызов и допрос свидетелей, экспертов, иных лиц, назначение и проведение экспертиз, поскольку иное превратит кассационную инстанцию в апелляционную в полном смысле, для которой исследование факти ческих обстоятельств дела с учетом правил производства в суде первой инстанции является первоочередным моментом [3, с. 383].

Последним нововведением является принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ № 12 от 30 июня 2009 г. «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. № 28 „О применении норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций"»4, которым исключен абзац 1 п. 14, где содержался запрет непосредственного исследования доказательств в суде кассационной инстанции вопреки прямому указанию уголовно-процессуального закона (ч. 4 ст. 377 УПК РФ).

Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ признал несостоятельность данного им разъяснения с учетом позиции законодателя по расширению апелляционных начал в стадии кассационного производства, тем самым создав условия для буквальной реализации нормы ч. 4 ст. 377 УПК РФ.

В уголовно-процессуальной литературе последних лет усматриваются различные позиции относительно расширения апелляционных начал в стадии кассационного производства. Ряд авторов обосновывают объективную необходимость и целесообразность существования ныне действующего кассационного порядка рассмотрения дела в качестве одной из важнейших гарантий реализации права лиц (обвиняемых, подозреваемых и осужденных) на детальную проверку законности, обоснованности и справедливости вынесенных решений по делу, а в случае выявления нарушений — на их изменение или отмену [1, с. 17; 6, с. 29]; другие же отмечают стремительно выражающееся в законодательстве «сращивание» апелляционного и кассационного производств с четко фиксированными элементами апелляции за некоторыми исключениями [4, с. 34], указывают на то, что в рамках уголовно-процессуального регулирования размывается тонкая, почти неуловимая грань между апелляцией и кассацией, а их различие сводится лишь к форме, в которой выражены итоговое решение (приговор и определение) и отсутствие ведения протокола [6, с. 28].

Как отмечают К. Б. Калиновский и А. В. Смирнов, поводом для осторожного отношения Пленума Верховного Суда РФ к возможностям судебного следствия в данной инстанции послужило положение ч. 6 ст. 377 УПК РФ, где содержится запрет на получение путем про-; ведения следственных действий так называемых дополнительных материалов. По мнению авторов, во многом благодаря разрешению законодателем проведения в данной инстанции исследования доказательств методами судебного следствия, она перестает быть сугубо кассационной, приближаясь по процессуальной форме и характеру принимаемых решений к апелляции, которая в большей сткпени соответствует стандартам состязательного судопроизводства, чем чистая кассация [8, с. 901].

В свете возможности непосредственного исследования доказательств в стадии кассационного производства не мог не возникнуть вопрос о необходимости ведения протокола заседания суда кассационной инстанции.

Конституционный Суд РФ еще в определении от 12 июля 2005 г. № 335-O5 указал на то, что отсутствие в 377-й и других статьях УПК РФ прямого указания на необходимость протоколирования заседания суда кассационной инстанции не препятствует принятию соответствующим судом решения о необходимости ведения такого протокола, что вытекает из поло-жений ч. 4 ст. 377 УПК РФ, предписывающей в случае исследования судом кассационной инстанции доказательств руководствоваться требованиями главы 37 УПК РФ, определяющей порядок исследования доказательств в суде первой инстанции. Одним из обязательных элементов этого порядка в соответствии со ст. 259 УПК РФ является ведение протокола судебного заседания, в котором отражаются в том числе результаты произведенных в судебном заседании действий по исследованию доказательств.

Как верно отмечает Н. А. Колоколов, в мировой практике любое судебное разбирательство сопровождается не только письменным протоколом, но и аудио-, видеозаписью, что способствует жесткой фиксации без искажений всего сказанного участниками по делу и их дис-циплинированию [5, с. 8].

Полагаем, что суд кассационной инстанции вправе исследовать доказательства как посредством анализа уже имеющихся письменных материалов уголовного дела, так и по общим пра-t вилам, регулирующим порядок судебного след-; ствия в рамках главы 37 УПК РФ, а соответ-; ственно осуществлять ряд процессуальных действий, в ходе которых возможно получение новых доказательств по делу, с учетом того, что некоторые из обстоятельств могли быть проигнорированы и не учтены судом первой инстан ции, что отразилось или могло отразиться на правосудности приговора.

Как отмечалось ранее, в рамках кассационного производства законодатель наделил стороны возможностью инициировать непосредственное исследование доказательств, при этом не предоставив суду кассационной инстанции права применить данный порядок самостоятельно по личной инициативе. Полагаем, что законодатель при этом исходил из принципа состязательности и в то же время учел «проверочный» характер стадии кассационного производства.

Видится бесспорной позиция законодателя, изложенная в ч. 4 ст. 377 УПК РФ, относительно того, что ходатайство о непосредственном исследовании доказательств может быть принесено в суд стороной, а не лицом, подавшим жалобу (представление). Тем самым любой участник со стороны как защиты, так и обвинения имеет возможность ходатайствовать о непосредственном исследовании доказательств в суде второй инстанции независимо от того, он или иной участник был инициатором возбуждения кассационного производства. Представляется возможной и подача ходатайств от обеих сторон уголовного процесса; в этом случае они оба будут изначально определять границы непосредственного исследования доказательств с точки зрения объема обозначенных в них доказательств. Вместе с тем следует учитывать и то, что правом кассационного обжалования может наделяться и лицо, которое не приобрело в уголовном процессе статус участника какой-либо стороны в процессе (например, заявитель, которому судом отказано в удовлетворении жалобы на постановление о возбуждении уголов-ного дела, или свидетель, которому судом отказано в удовлетворении жалобы на действия (бездействия) следователя). Полагаем, что в этой части следует внести соответствующие дополнения в Уголовно-процессуальный кодекс.

С учетом изложенных выводов считаем необходимым обратить внимание на п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений статей 237,413 и 418 УПК РФ в связи с запросом президиума Курганского областного суда», в котором отмечается, что «гарантируемое Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту подразумевает создание государством необходимых условий для эффективного и справедливого разбирательства дела прежде всего в суде первой ин- станции, где разрешаются все существенные для определения прав и обязанностей сторон вопросы; ошибки же, допущенные судом первой инстанции, подлежат исправлению судом второй инстанции в процедурах, наиболее приближенных к производству в суде первой ин-стан-ции»6.

Таким образом, Конституционный Суд РФ еще ранее, до принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ № 12 от 30 июня 2009 г., обозначил курс на создание в российском уголовном процессе максимально приближенной к апелляции формы проверки правосудности судебных решений судом второй инстанции. Указывая на необходимость существования производства в суде второй инстанции в качестве механизма реализации права на судебную защиту, Конституционный Суд РФ отмечает необходи мость реализации процедур, наиболее приближенных к судебному разбирательству в суде первой инстанции, а соответственно дает направление в плане совершенствования предусмотренного действующим уголовно-процессуальным законом порядка непосредственного исследования доказательств и применительно к стадии кассационного производства с целью достижения предусмотренного ст. 6 УПК РФ назначения уголовного судопроизводства.

Полагаем, что в УПК РФ следует предусмотреть детальный порядок непосредственного исследования доказательств судом кассационной инстанции, который бы позволял усматривать четкие пределы пран суда кассационной инстанции и не допускал неоднозначной трактовки положений уголовно-процессуального закона.