К вопросу об определении понятия пробела в праве

Российское законодательство – сложное, многогранное образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов. Будучи по своему характеру территориально обширным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел. Пробельность права – это не только общетеоретическая, но и прикладная проблема, связанная с выбором варианта поведения субъекта правоприменительной деятельности при разрешении определенной жизненной ситуации.

Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости теоретического осмысления понятия пробела в праве.

Пробел в праве определяется как полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства. Образно говоря, пробел в праве означает «молчание права» [8, с. 6, 37, 39].

По мнению М.А. Костенко, в широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве, при условии что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. Узкий подход к определению пробела автор формулирует исходя из того, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

В самой общей форме пробел в праве, по ее мнению, выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами [7, с. 498].

Другие исследователи (М.Д. Шарго-родский, В.И. Акимов, А.Г. Бережнов) [там же, с. 110] рассматривают ситуацию пробелов в праве через те общественные отношения, которые закреплены в данной норме права. При этом точку зрения указанных авторов можно свести к утверждению, что пробел в праве есть фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Следовательно, констатируется факт отсутствия в правовом регулировании тех или иных отношений, способствующих правильному законоприменению и разрешению существа дела.

В.М. Баранов характеризует пробел как «официально реализованное добросовестное заблуждение, результат направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы пра-вообразования, не соответствующих уровню и закономерности государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия» [2, с. 357].

О.Э. Лейст характеризует пробел как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» [7, с. 430]. Аналогичный подход к определению пробелов в праве использует И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствует ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» [8, с. 172].

Систематизация приведенных определений позволяет заключить, что в научной литературе существует широкое и узкое понимание проблемы. Изучение пробелов в праве позволяет говорить о существовании определенных критериев существования данного явления, к числу которых следует отнести следующие:

• 1)    факт вхождения спорной ситуации в сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию;

• 2)    невозможность однозначного разрешения данной ситуации при помощи действующих правовых норм;

• 3)    необходимость профессиональной юридической оценки данной ситуации;

• 4)    волеизъявление государства на создание норм права, подлежащих применению для разрешения конкретной спорной ситуации. Л.С. Явич относит к критериям существования пробела в правовой системе либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальную ступень формирования субъективного права в условиях несфор-мулировавшейся полностью общей нормы [11, с. 142]. Фактически в качестве основного критерия пробела ученый предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

О.Э. Лейст [7, с. 430], определяя пробел через субъективный фактор – правосознание юриста, позволяет рассматривать его в качестве критерия пробела в праве. Существование данного критерия обосновывается и А.Г. Бережновым [3, с. 342–347], который подчеркивает, что правосознание – это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей, но главным образом это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.

В качестве источников пробелов в праве можно указать:

• 1)    на недосмотр;

• 2)    отсылку к актам, которые не приняты;

• 3)    неурегулированность порядка применения закона;

• 4)    намеренные упрощения;

• 5)    неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

• 6)    ошибки и упрощения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры [11, c. 143].

Различные подходы к определению понятия пробелов в праве могут свидетельствовать о столь же разнообразных основаниях для их классификации.

Первая классификация предполагает существование следующих видов пробелов:

• 1)    мнимые пробелы права имеют место в ситуации, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений, находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом;

• 2)    реальные пробелы права – это отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования [10, с. 23].

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) делят пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта и могут быть разделены на «простительные» и «непростительные», критерием выделения которых является знание/незнание необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом нормативно-правовом акте. Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта.

В литературе встречается понятие «технический пробел», под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники [7, c. 35–36].

Л.С. Явич говорит о пробелах, которые называет «злостными изъянами» или «квалифицированными дефектами» и определяет их как наличие в законе таких изъянов, которые делают невозможным его применение и ведут к его полному бездействию [11, c. 144].

В.И. Акимов и М.М. Агарков делят пробелы на законодательные, которые целесообразно урегулировать новым законом, и технические, предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить [1, c. 111].

Таким образом, пробелы в праве представляют собой достаточно сложное явление, требующее к себе пристального внимания со стороны научного мира, а приведенные подходы свидетельствуют о теоретической незавершенности дискуссии относительно данного явления.