Контрафакт в вопросах и ответах

Про контрафакт много говорят в связи с подготовкой вступления России в ВТО. Однако общие фразы о том, что это плохо сказывается на имидже страны, мало проясняют ситуацию с контрафактом. Что это за явление? Каков его масштаб? Почему так трудно бороться с ним? Что предлагают власть и правообладатели в этом направлении? Попробуем дать на эти вопросы конкретные ответы.

Потребители, как правило, понимают под контрафактом «подделку», что недалеко от истины. Правда, здесь возникает смешение с понятием фальсификации. Разница между тем существенная. Фальсификация -это обман потребителей за счет различия реального и заявленного (например, на упаковке) состава продукта, его потребительских свойств. Такой подлог может совершаться самим правообладателем товарного знака. Контрафакт -подделка под известный бренд, то есть неправомочное использование чужого товарного знака. Майка в переходе метро «от Армани», духи «Шанель», оставляющие пятна на одежде, - тому пример. Как правило, это неизбежно сопряжено с фальсификацией.

С точки зрения закона, контрафактными являются товары, их этикетки и упаковки, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (чужой бренд) без согласия его владельца. Например, шоколад «Аленушка» как имитация известной с советских времен марки «Аленка». В этом случае законодатель солидарен с потребителем в понимании явления.

Закон также относит к контрафакту незаконное тиражирование продукции, связанной с нарушением авторских прав, книг, программных продуктов, аудио- и видеозаписей. В случае сопоставимого качества потребитель зачастую на стороне изготовителя такого контрафакта, а в случае полностью идентичного качества и цены (например, при неучтенных тиражах книг) - и не догадывается о природе покупки.

Правообладатели, как и законодатели, включают в понятие контрафакт обычные подделки: отечественные или зарубежные, произведенные со значительным нарушением технологических норм или почти неотличимые по качеству, реализуемые по низким ценам или ценам оригинала, когда производство осуществляется без ведома владельца торговой марки [1].

Второй напастью контрафакта, по мнению правообладателей, являются товары, стилистически схожие до степени смешения. То есть никому неизвестный продукт продвигается на рынке, используя стилевую схожесть с известным брендом. В результате потенциально снижается реализация известного брендового продукта и компрометируется его качество. Пример «стилевого заимствования до степени смешения» - выпуск лака для волос «Taff» наряду с известным продуктом «Taft» фирмы «Шварцкопф». Или поступившая на российский рынок немецкая краска «Риза Экстра УНИПОЛ»: слова «Риза Экстра» были написаны по-немецки, а «УНИПОЛ» -по-русски, что делало ее неотличимой для потребителя от российской краски с аналогичным названием.

Наконец, в полном соответствии с законом, правообладатели относят к контрафакту несанкционированное тиражирование продукции, на которую зарегистрированы авторские права.

Однако, в отличие от законодателей, фирмы-правообладатели включают в контрафакт также поставки оригинального (неподдельного) продукта, но по несанкционированным каналам. Это так называемый «серый» или «параллельный» импорт.

Много ли контрафакта?

Доля подделок в общем объеме розничных продаж во всем мире составляет 7%, или 512 млрд. дол. Обороты преступных сетей, специализирующихся на контрафакте, огромны. Есть сегменты рынка, где большинство продаваемых изделий - контрафактные. Например, аудио- и видеопродукция, лекарственные препараты, алкоголь. В частности, в США доходы производителей контрафактной аудио- и видеопродукции превышают объем экспорта сельскохозяйственной продукции.

Объем конфискованного контрафакта на внешних границах ЕС растет год от года, что означает параллельный рост изобретательности контрафактщиков и бдительности таможенников. Из товаров, конфискованных в 2006 г., 60% составили сигареты. Поддельные лекарства были представлены 2,5 млн наименований, и 80% из них были изготовлены в Индии, ОАЭ и Китае.

Например, на определенном этапе рынок контрафактного программного обеспечения и «серого» импорта компьютерного оборудования положительно сказался на становлении и развитии всей российской экономики - из-за высоких цен на брендовую продукцию мог очень замедлиться процесс информатизации многих предприятий.

Зачастую правообладатели знают о фактах импорта их продукции неуполномоченными компаниями, но если это не воспринимается как угроза их продажам, то предпочитают перед таможенниками свою осведомленность не афишировать, экономя на издержках по ведению антиконтрафактной судебной кампании, либо воспринимая «параллельный» импорт как незаконную, но эффективную кампанию по расширению узнаваемости данного бренда. Например, юрист компании «Микрософт» заявил, что они к подделке своей продукции относятся вполне терпимо, рассматривая это как бесплатную рекламу.

По закону о госслужбе, на работу в таможню нельзя брать выпускников институтов - до этого они должны два года где-то поработать. Таможня нуждается отнюдь не только в таможенных офицерах, но ив товароведах, металловедах, международниках. «Но ведь после того, как два года выпускник проработает где-нибудь в коммерческой структуре, у него пропадает желание идти на госслужбу».

Помимо восприятия контрафакта компаниями как варианта рекламы своих брендов, существуют и более неожиданные мотивы. Федеральный фонд госимущества позволяет определенному кругу фирм распродавать партии ширпотреба, конфискованного таможенниками как контрафакт. Он становится лакомым куском для фирм, «уполномоченных» его реализовать. Коррумпированные группировки стремятся как можно быстрее заполнить конфискованным товаром склады аффилированных доверенных «реализаторов». Даже если суд признает, что товар конфискован незаконно, в лучшем случае пострадавшей компании вернут 10% стоимости - якобы именно за эту цену он и был реализован в пользу государства.

Трудности распознавания контрафакта

Помимо грубых низкокачественных подделок, часть контрафакта производится с соблюдением многих, если не всех, технологических норм. То есть нарушаются права владельцев интеллектуальной собственности, но не технологии. Это случается, когда контрафакт создается в дополнительную смену (как неучтенная продукция) на тех же предприятиях, теми же людьми и по тем же технологиям, что и оригинальная продукция. И тогда с отличительными признаками возникают особые трудности, разрешаемые только в лабораторных условиях, поскольку различия кроются, как правило, в сырье и используемых материалах.

Пытаясь повысить эффективность борьбы с контрафактом, Федеральная таможенная служба инициирует изменения в законодательстве. Перечислим лишь некоторые наиболее важные законодательные новации, реализованные и планируемые:

• -    усиление административной и уголовной ответственности за производство и продажу контрафактной продукции. Так, 10 апреля 2007 г. был принят федеральный закон о внесении изменений в ст. 146 и 180 Уголовного кодекса РФ, увеличивающий максимальный срок наказания за производство и продажу контрафактной продукции с 5 до 6 лет лишения свободы. 25 марта 2007 г. правительство РФ приняло постановление об изменении правил продажи программных продуктов и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток. Ранее запрет касался лишь аудио- и видеопродукции;

• -    введение ограничений на деятельность «челноков» (по весу и стоимости партии, количеству пересечений границы). Прежде они могли неограниченно ввозить (вывозить) как подделки, так и оригинальную продукцию, не предназначенную для российского рынка. В случае, если эта продукция шла на продажу, правообладатели несли урон;

• -    предложение, чтобы разрешить приостановку на 10 дней выпуска товаров, имеющих признаки контрафактных, по принципу ex officio - без

  заявления правообладателя о том, что его права нарушены. В 2003 г. эта идея была отклонена, так как, по мнению депутатов, могла создать неоправданные задержки с таможенным оформлением товаров, в том числе и для добросовестных импортеров;

• -    предложение внести поправки в Арбитражный процессуальный кодекс, позволяющие рассматривать материалы о правонарушении непосредственно по месту его совершения и заведения дела, а не по месту регистрации организации-нарушителя, как это делается сейчас;

• -    предложение усилить ответственность за причастность к контрафакту, не ограничиваясь его производителями. «Кто предоставил помещение для производства, кто произвел, кто продал. Нужно ударить по всей цепочке: уголовная ответственность плюс конфискация всего нажитого», - жестко комментирует ситуацию заместитель Генерального прокурора В. И. Колесников17;

• -    создание института уполномоченного грузополучателя, аналогичного европейскому. Уполномоченный грузополучатель сможет работать по новой схеме: получать по внутреннему транзиту груз на свой склад и сам его растаможивать, передавая электронную декларацию в таможенный орган.

При этом контроль со стороны государства не исчезает, но приобретает форму контроля постфактум и выборочного. Статус уполномоченного грузополучателя поможет компаниям повысить скорость таможенного оформления товара, сократить затраты на его растаможивание. Получить такой статус смогут, например, крупные инвесторы при строительстве завода или крупные торговые фирмы, которые имеют сеть магазинов и регулярно завозят для них продукцию.

Но единичный случай уличения в контрафакте означает потерю статуса уполномоченного грузополучателя, что создает стимул к прозрачным связям с правообладателями товарных знаков со стороны импортеров [2].