Квалифицированная юридическая помощь лицам, в отношении которых проводятся негласные оперативно-розыскные мероприятия, в случаях приобретения такими мероприятиями гласного характера

Приступая к рассмотрению проблем реализации права на получение квалифицированной юридической помощи в ходе негласных оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), мы сталкиваемся, на первый взгляд, с изучением достаточно противоречивых, в некоторых ситуациях даже конфликтных видов деятельности: обвинением и защитой. Государственные органы, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), в борьбе с преступностью используют основное преимущество ОРД – ее негласность. Введение фигуры адвоката в негласный оперативно-розыскной процесс противоречит самой сущности ОРД как деятельности, часто носящей тайный, конспиративный характер. Однако для любого представителя юридической профессии очевидно, что в процессе осуществления как гласных, так и негласных ОРМ должно быть обеспечено соблюдение конституционных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина. Как справедливо отметил А. Е. Чечетин, обеспечивая защиту личности и общества от преступных посягательств путем проведения предусмотренных Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) оперативно-розыскных мероприятий, необходимо соблюдать конституционные права всех участников оперативно-розыскных отношений, в том числе и правонарушителей [1, с. 126]. Именно поэтому на этапе трансформации негласных ОРМ в гласные возникает объективная необходимость и субъективная возможность привлечения адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия с обвинительным уклоном.

Негласность оперативно-розыскной деятельности и обеспечение права на получение квалифицированной юридической помощи

В случае, когда в отношении лица проводится комплекс негласных ОРМ, направленных на проверку его причастности или документирование противоправной деятельности, это лицо априори не должно быть осведомлено о проводимых мероприятиях. Вместе с тем представляется очевидным, что в ходе ОРД необходимо сохранить в тайне до определенного момента сам факт ее осуществления в отношении конкретного лица не только от него самого, но и от всех посторонних лиц. Причем иногда, как ни странно, в интересах самого проверяемого лица. Как справедливо отметил В. А. Семенцов, «конспиративность позволяет избегать необоснованной компрометации лица, подозреваемого в совершении преступления» [2]. Указанные умозаключения приводят нас к выводу, что привлечение адвоката к участию в проведении негласных ОРМ в отношении доверителя объективно не представляется возможным.

Выдвигая данный тезис, мы также исходим из того, что отнесение законодателем ряда сведений, полученных в ходе осуществления ОРД, к государственной тайне, предопределяет невозможность участия в негласных ОРМ лица, не допущенного к работе с такими сведениями. Очевидно, что исключение элемента негласно-сти в ОРД может привести к нарушению принципа конспирации, отсутствию целесообразности проведения ОРМ и невозможности полноценного выявления и документирования противоправных действий.

В пользу приведенных доводов о невозможности участия адвоката в ходе проведения негласных ОРМ свидетельствует и правовая позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в определении от 14 июля 1998 г. № 86-О. В ходе рассмотрения вопроса ограничения конституционных прав граждан при проведении негласных ОРМ разъяснено, что «открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе

(имеется в виду процесс получения судебного решения на проведение оперативнорозыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан – В. Г., Е. Г. ) быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативнорозыскная деятельность утратила бы смысл»¹. По нашему мнению, изложенные Конституционным Судом РФ доводы также применимы и к обоснованию невозможности участия адвоката в иных негласных ОРМ, проводимых в отношении его доверителя. Негласность осуществления ОРД предполагает отсутствие осведомленности объекта проводимого мероприятия о самом факте проведения ОРМ. В данном случае лицо не осознает направленности оперативно-розыскных действий и необходимости защиты своих интересов посредством привлечения адвоката.

Кроме того, Конституционный Суд РФ определил, что «в силу преимущественно негласного характера и безотлагательности проводимых оперативно-розыскных мероприятий Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности” не предусматривает участие в оперативно-розыскной деятельности адвоката», вместе с тем судьи обратили внимание, что «нормы отраслевого законодательства, в частности названного Федерального закона, не могут применяться в отношении подозреваемого, обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний статей 48, 49 и 51 Конституции Российской Федерации (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 1999 года № 211-О и от 24 января 2008 года № 104-О-О)»2.

Резюмируя изложенное, отметим, что ОРД осуществляется преимущественно в негласной форме, поэтому и право на юридическую защиту лица, в отношении которого тайно проводятся оперативнорозыскные мероприятия, по объективным причинам обеспечено быть не может. Действительно, реализовать рассматриваемое право не представляется возможным ввиду того, что в противном случае ОРД как негласная деятельность, направленная на скрытое выявление и документирование преступлений, утратит смысл и прекратит свое существование.

В то же время в ходе проведения изначально негласных оперативно-розыскных мероприятий оперативные сотрудники, собрав необходимые материалы и информацию, раскрывают свою принадлежность к правоохранительным органам и осуществляют задержание заподозренного лица. Завершаются такие мероприятия уже в гласном режиме: проводится личный досмотр задержанного лица, изъятие предметов и документов, имеющих доказательственное значение, составляются несекретные оперативнослужебные документы (протоколы, акты, рапорты и т. д.). Очевидно, что после оглашения лицу того факта, что в отношении него проводится оперативно-розыскное мероприятие и с этого момента его права на личную неприкосновенность и свободу передвижения ограничены, у этого лица появляется потребность (необходимость) воспользоваться конституционным правом на защиту и получение квалифицированной юридической помощи адвоката.

Квалифицированная юридическая помощь адвоката при трансформации негласных оперативно-розыскных мероприятий в гласные

В оперативно-розыскной практике достаточно часто возникают ситуации, когда в ходе проведения негласного ОРМ при обнаружении очевидных признаков совершаемого преступления оперативные сотрудники осуществляют так называемую реализацию оперативных материалов3. В этот момент ОРМ перестает носить негласный характер, так как должностным лицам оперативных подразделений не имеет смысла в дальнейшем сохранять в тайне факт его проведения и скрывать свой статус оперуполномоченного. На данном этапе они обязаны не допустить утраты веществ, предметов, документов, которые впоследствии могут быть использованы в качестве доказательств, осуществить фиксацию в оперативно-служебных документах полученных оперативно-розыскных результатов. Необходимо подчеркнуть, что речь идет исключительно об ОРМ, которые предполагают непосредственный контакт оперативного сотрудника (или конфидента, действующего по его заданию) с лицом, в отношении которого проводится ОРМ4.

Действительно, в ходе проведения изначально негласных ОРМ, таких как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, оперативные сотрудники, зафиксировав необходимую информацию, раскрывают свою принадлежность

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 ных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и реализуется с учетом природы возникших правоотношений, регламентируемых законодательством, на основании и в процедурах которого осуществляется (допускается) соответствующее ограничение прав личности⁵. В связи с этим полагаем, что оперативные сотрудники обязаны разъяснить лицу, задержанному в ходе проведения негласного ОРМ, его право на квалифицированную юридическую помощь и зафиксировать это обстоятельство в протоколе ОРМ.

Согласно правовой позиции, отраженной в постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П, отождествляющей момент возникновения конституционного права пользоваться помощью адвоката с моментом фактического (реального) ограничения прав конкретного лица6, сотрудники органов, осуществляющих ОРД, обязаны обеспечить и сделать реально выполнимой для указанного лица реализацию права на получение помощи адвоката. Выполнение данной обязанности заключается в том, что должностное лицо оперативного подразделения, единолично проводящее ОРМ или руководящее группой оперативных сотрудников, должно предоставить реальную возможность доверителю оповестить своего адвоката о факте проведения ОРМ и указать место его проведения.

Следует отдельно подчеркнуть, что обязанность сотрудников органов, осуществляющих ОРД, «обеспечить вызов адвоката», не означает их обязанность «обеспечить участие адвоката по требованию лица». На наш взгляд, оперативные сотрудники должны лишь предоставить

к правоохранительным органам и объявляют заподозренному лицу, что в отношении него проводится то или иное оперативнорозыскное мероприятие. Как отмечает В. Ф. Луговик, оперативный эксперимент практически всегда сопровождается осмотром (досмотром, обыском), изъятием (выемкой) предметов, веществ, денег, физическим задержанием заподозренного лица и доставлением в помещение правоохранительного органа [3, с. 25]. Указанный тезис в равной степени применим и к иным мероприятиям, в ходе которых происходит задержание фигуранта.

Именно на этапе фактического ограничения свободы и личной неприкосновенности лица возникает необходимость разъяснения этому лицу права на квалифицированную юридическую помощь. Как отмечает Конституционный Суд РФ в определении от 27 июня 2017 г. № 1419-О, проведение ОРМ закон связывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовноправовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено, но уже имеется информация, которая должна быть проверена. Обязанность разъяснить гарантируемое ст. 48 Конституции РФ право лицу, которое подвергнуто задержанию или в отношении которого проводятся иные действия, ограничивающие его свободу, личную неприкосновенность, или другие конституционные права, предусмотрена как Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – УПК РФ), так и Кодексом Российской Федерации об административ- ему возможность реализовать право на получение квалифицированной юридической помощи, т. е. обеспечить возможность уведомить адвоката о факте и месте проведения ОРМ в отношении его доверителя. После указанного оповещения адвоката оперативно-розыскное мероприятие не прерывается, т. е. его проведение осуществляется в соответствии с законодательными и ведомственными нормативными правовыми актами в отсутствие адвоката. Наше мнение основывается на решении Конституционного Суда РФ, который в своем определении от 9 июня 2005 г. № 327-О отметил, что «право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая, как это следует из правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 14 июля 1998 года № 86-О, не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности»7.

Мы солидарны с мнением специалистов в том, что вопрос о возможности или невозможности немедленного прибытия адвоката на место проведения ОРМ «не может быть поставлен абстрактно, вне связи с конкретным юристом», поэтому «если незамедлительная явка ад- воката невозможна, а ситуация не терпит отлагательства, то оперуполномоченный проводит ОРМ в отсутствие адвоката», «если же прибытие адвоката возможно без промедления, то он допускается к участию в ОРМ» [4]. Действительно, независимо от складывающейся правовой и оперативно-тактической ситуации оперативные сотрудники обязаны не только разъяснить лицу его право на получение квалифицированной юридической помощи, предусмотренное ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, но и обеспечить возможность уведомить адвоката о факте и месте проведения ОРМ. При наличии субъективной возможности адвоката в кратчайшие сроки прибыть на место проведения ОРМ оперативные сотрудники обязаны не препятствовать оказанию им квалифицированной юридической помощи своему доверителю. На наш взгляд, обязанность оперативного сотрудника обеспечить непосредственное участие адвоката в проведении ОРМ также логично вытекает из предыдущих обязанностей: разъяснить право на получение квалифицированной юридической помощи и вызвать адвоката на место проведения ОРМ.

Результаты проведенного нами анализа оперативно-розыскной практики показывают, что в процессе проведения всех вышеперечисленных ОРМ в случае принятия решения о расшифровке и гласной фиксации оперативно-розыскных результатов оперативные сотрудники осуществляют ряд действий, ограничивающих права и свободы лиц, в отношении которых эти мероприятия проводятся. Прежде всего указанные лица в этот момент лишаются права на свободу передвижения. В последующем, как правило, проводится личный досмотр этих лиц, а также осмотр территории, помещения или транспортного

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 тированы противоправные действия проверяемого или разрабатываемого лица, подтверждающие его причастность к совершаемому или совершенному преступлению, а во-вторых, тем, что это лицо скроется от правоохранительных органов и продолжит заниматься преступной деятельностью, уничтожит предметы или документы, имеющие доказательственное значение или иным способом будет препятствовать раскрытию преступления.

Необходимо подчеркнуть, что оперативно-розыскной термин «задержание с поличным» не следует отождествлять с уголовно-процессуальной мерой принуждения «задержание подозреваемого». Оперативные сотрудники осуществляют физический захват лица при проведении оперативнорозыскных мероприятий и последующее доставление к следователю для принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела и применении меры процессуального принуждения. Данные действия не предусмотрены ФЗ об ОРД, поэтому полагаем, что оперативно-розыскное «задержание с поличным» следует расценивать как момент фактического задержания (п. 15 ч. 1 ст. 5 УПК РФ)8.

Так или иначе указанные действия оперативных сотрудников становятся объективной причиной конфликта между представителями государственных органов и гражданином, чьи права и свободы подвергаются ограничению. Так, 8 ноября 2010 г. около 18.10 в помещении магазина «Флагман» г. Омска гражданин С. продал оперативному работнику ОРЧ КМ по линии БЭП УВД № 1 по Омской области DVD-диск с нелицензионной электронной программой «Компас 3D» за 900 рублей. После продажи этого диска к нему подошел одетый по форме сотрудник милиции, участвовавший в ОРМ «проверочная

средства на месте проведения ОРМ, в ходе которых могут быть изъяты предметы, вещества и документы, имеющие потенциальное значение для представления следователю в качестве результатов ОРД. Кроме того, указанным лицам предлагается дать пояснения по факту обнаружения при них тех или иных объектов, которые описываются и изымаются в результате ОРМ, а также о взаимоотношениях с лицом, передавшим или получившим эти объекты.

Рассмотрим последовательно особенности участия адвоката на каждом из перечисленных этапов ограничения прав, свобод и законных интересов человека.

Задержание заподозренного лица с поличным

Ключевым моментом трансформации негласного ОРМ в гласное мероприятие является задержание оперативными сотрудниками заподозренного лица с поличным. По своей форме такое задержание представляет собой кратковременное ограничение свободы лица посредством его удержания (в том числе в случае необходимости с применением физической силы и специальных средств) на месте проведения ОРМ и последующего доставления в служебное помещение оперативного подразделения в целях завершения оформления результатов ОРМ и представления материалов следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела и уголовнопроцессуального задержания.

Фактическим основанием такого задержания являются полученные оперативно-розыскными силами, средствами и методами данные, достаточные для принятия решения о пресечении или раскрытии выявленного преступления. Данное решение оперативного сотрудника обусловлено, во-первых, тем, что задокумен- закупка», предъявил служебное удостоверение, а затем два оперативных работника применили в отношении гражданина С. физическую силу, ограничили его конституционное право на свободу передвижения и принудительно доставили в служебное помещение ОРЧ КМ БЭП УВД № 1 по Омской области для выяснения обстоятельств совершенного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) «Нарушение авторских и смежных прав». Находясь в служебном помещении, С. заявил ходатайство, адресованное оперативному работнику, в котором просил предоставить ему адвоката и принять все необходимые меры по его обеспечению в оперативно-розыскном задержании с целью оказания ему квалифицированной юридической помощи от начатого органом, осуществляющим ОРД, уголовного преследования по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 146 УК РФ. Оперативный работник ОРЧ КМ БЭП УВД № 1 по Омской области, рассмотрев на месте устное ходатайство С., не согласовывая свое решение с руководителем органа, осуществляющего ОРД, устно отказал в его удовлетворении и таким образом фактически лишил С. гарантированного ему ч. 2 ст. 48 Конституции РФ права на квалифицированную юридическую помощь [5].

Анализируя данный пример из оперативно-розыскной практики и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», С. В. Супрун делает вполне обоснованный вывод, что «оперативнорозыскные данные, полученные при проведении ОРМ “проверочная закупка” с нарушением ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, содержащей право гражданина на квалифицированную юридическую помощь, не соответствуют требованию допусти- мости, являются незаконными и не могут быть поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с нормами уголовнопроцессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» [5, с. 53].

Именно поэтому во избежание подобных негативных последствий в интересах самих оперативных сотрудников предоставить возможность адвокату присутствовать при задержании заподозренного лица, если он оказался поблизости, или непосредственно после такого задержания. Безусловно, участие адвоката как квалифицированного специалиста в области юриспруденции на данной стадии трансформации негласного ОРМ в гласное потребует от оперативного сотрудника твердых знаний своих прав и обязанностей при задержании, а также неукоснительного их соблюдения. Во избежание обоснованных критических замечаний адвоката оперативный сотрудник должен быть уверен в правомерности своих действий и способен правильно их оформить в оперативнослужебных документах. В частности, зафиксировать основания и условия применения физической силы или специальных средств при физическом захвате лица на месте проведения ОРМ. В свою очередь адвокат при условии его достаточного профессионализма и адекватности может позитивно повлиять на своего доверителя и убедить его отказаться от физического сопротивления оперативным сотрудникам или иного незаконного воспрепятствования проведению ОРМ.

Личный досмотр заподозренного лица на месте проведения оперативно-розыскного мероприятия

Безусловно, в деятельности оперативных подразделений распространены

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 граждан путем своевременного обнаружения и изъятия огнестрельного и холодного оружия, скрытого в одежде или на теле захваченного лица; 2) фиксируется наличие у захваченного лица предметов и документов, которые впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, обеспечивается их сохранность. Однако несмотря на указанную актуальность и значимость личного досмотра граждан при проведении ОРМ, данное оперативно-розыскное действие в перечне прав, регламентированных ст. 15 ФЗ об ОРД, отсутствует. Именно на это обстоятельство могут обратить внимание адвокаты и потребовать от оперативных сотрудников прекратить «незаконные», по их мнению, действия.

Действительно, должностные лица органов, осуществляющих ОРД, при необходимости проведения досмотра в рамках ОРМ вынуждены руководствоваться не ФЗ об ОРД, а иными законодательными актами. Поскольку ОРД осуществляется в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений, то имеются все основания предположить, что в отношении лиц, задержанных по подозрению в их совершении, может осуществляться личный обыск, предусмотренный ст. 184 УПК РФ. Сущность этого следственного действия заключается в принудительном обследовании одежды, обуви, вещей и тела обыскиваемого с целью нахождения и изъятия спрятанных в них предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. В соответствии с чч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ, личный обыск производится при наличии оснований и по судебному решению. При этом в ч. 2 ст. 184 УПК РФ законодатель предусмотрел исключение из данного правила, в котором определил, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления личный

ситуации, когда возникает необходимость ограничения прав и свобод лиц, в отношении которых проводятся ОРМ, применения к ним мер принуждения, хотя в ФЗ об ОРД термин «принуждение» отсутствует. Вместе с тем ФЗ об ОРД определяет ряд действий, которые имеют признаки принуждения. Так, сотрудники оперативных подразделений при решении задач ОРД имеют право в числе прочего производить изъятие документов, предметов, материалов и сообщений. В ходе реализации указанных полномочий могут быть получены наиболее существенные сведения о причастности лица к совершенному преступлению.

Непосредственно после захвата оперативными сотрудниками осуществляется личный досмотр заподозренных лиц в целях обнаружения и изъятия оружия и иных предметов в зависимости от обстоятельств совершенного преступления (например, наркотические вещества, денежные средства, драгоценные камни, металлы, и т. п.). По прибытию в служебное помещение ОВД при необходимости производится повторный, более тщательный досмотр для выявления иных материальных объектов, возможно скрытых в тайниках одежды и указывающих на причастность лица к совершенному преступлению. Необходимо отметить, что при доставлении в дежурную часть ОВД личный досмотр лица входит в перечень обязанностей дежурной смены9. На данном этапе проведения ОРМ также возможно прибытие и включение адвоката в процесс оказания юридической помощи, посредством участия в досмотровых действиях.

По существу, досмотром лиц в указанной ситуации достигается две основные цели: 1) обеспечивается безопасность оперативных сотрудников и окружающих

Сибирское юридическое обозрение. обыск может быть произведен без соответствующего постановления.

В связи с отсутствием в уголовнопроцессуальном законодательстве как дозволения, так и запрета на производство личного обыска в стадии возбуждения уголовного дела среди юристов нет единого мнения по этому поводу. Мы склонны согласиться с подходом ученых и практиков, которые полагают, что процедура личного обыска без вынесения постановления в действующей редакции ч. 2 ст. 184 УПК РФ предусматривает возможность его производства до возбуждения уголовного дела при задержании лица по подозрению в совершении преступления [6]. Однако даже такое толкование норм уголовно-процессуального законодательства не решает проблем оперативнорозыскного досмотра, так как в отношении доставленных и досмотренных граждан не всегда в дальнейшем принимается процессуальное решение о задержании и возбуждении уголовного дела. Кроме того, досмотр лица может потребоваться и вне рамок процессуальной проверки сообщения о преступлении, например при проведении ОРМ, нацеленных на выявление, предупреждение или пресечение преступления. Именно поэтому, отмечает С. Б. Россинский, на практике основное доказательственное значение сохраняется за результатами осуществляемых одновременно с фактическим задержанием досмотров, изъятий, добровольных выдач и прочих процессуальных «суррогатов» личного обыска, проводимых в рамках оперативно-розыскной или административной деятельности правоохранительных органов [7].

Действительно, достаточно часто на практике оперативные сотрудники подвергают личному досмотру задержанных лиц в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ. Если в ходе такого личного досмотра были обнаружены и изъяты, например, похищенные вещи, то составленный в административном порядке с участием понятых протокол в дальнейшем может использоваться в качестве доказательства по уголовному делу. По изученным другими исследователями уголовным делам протоколы личного досмотра фигурировали в качестве доказательств в обвинительных заключениях (актах) и обвинительных приговорах в 45,8 % случаев [8]. Вместе с тем в правоприменительной практике встречаются ситуации, когда изъятые у задержанного вещи приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств в результате проведения уже после возбуждения уголовного дела такого следственного действия, как выемка. В ходе выемки дежурный по органу внутренних дел добровольно выдает следователю (дознавателю) хранящиеся в дежурной части вещи подозреваемого, поясняя одновременно, как и почему они там появились. И здесь возникает вопрос, то ли личный досмотр задержанного не оформлялся, то ли был произведен с нарушением закона, либо следователи и дознаватели пытаются таким образом усилить легализацию в уголовном процессе сведений, полученных не предусмотренным уголовно-процессуальным законом способом [8].

Необходимо подчеркнуть, что применение административного законодательства в оперативно-розыскных целях вызывает определенные сомнения. В соответствии со ст. 27.1 КоАП РФ, личный досмотр в административном порядке осуществляется в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления. Тогда как ОРД в соответствии с действующим законодательством нацелена на выявление и раскрытие только преступлений. Учитывая данное обстоятельство, можно предположить, что осуществление личного досмотра, предусмотренного ст. 27.7 КоАП РФ, в оперативно-розыскной практике допустимо только в случае совершения заподозренным лицом административного правонарушения.

Вместе с тем следует обратить внимание на п. 16 ст. 13 ФЗ о полиции, в котором определено право полиции «осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения». Анализ данной нормы позволяет, на наш взгляд, сделать вывод, что законодатель фактически разрешает использовать административный личный досмотр граждан, а также транспортных средств и находящихся при них вещей, в том числе для решения задач ОРД. Так, в соответствии с данной законодательной нормой основанием осуществления личного досмотра является «наличие данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы» и т. п. Во-первых, законодатель не оговаривает источник получения этих данных, поэтому мы полагаем, что они могут быть получены и оперативнорозыскным путем. Во-вторых, незаконное ношение или хранение целого ряда перечисленных предметов и веществ, влечет за собой привлечение к уголовной ответственности (например, по ст.ст. 222, 228 УК РФ). Эти аргументы позволяют нам предположить, что законодатель таким образом попытался восполнить пробел в правовом регулировании ОРД, предоставив тем самым право должностным лицам оперативных подразделений ОВД «осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан» в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений.

Однако, на наш взгляд, это не решение проблемы осуществления личного досмотра в ОРД. Прежде всего потому, что действие ФЗ о полиции распространяется только на ОВД, следовательно, иные органы, осуществляющие ОРД, вынуждены руководствоваться иными нормативными правовыми актами. Кроме того, п. 16 ст. 13 ФЗ о полиции содержит ограниченный перечень предметов и веществ, подлежащих изъятию в ходе досмотра, поэтому личный досмотр лиц в целях обнаружения и изъятия документов или денежных средств может быть оспорен адвокатом, оказывающим юридическую помощь. На наш взгляд оптимальным решением этой проблемы было бы включение в перечень прав оперативно-розыскных органов, установленный ст. 15 ФЗ об ОРД, права на осуществление личного досмотра граждан с указанием детальной процедуры его применения. Либо требуется более радикальное и правильное, на наш взгляд, решение об урегулировании этой процедуры (и не только этой!) в рамках Оперативнорозыскного кодекса [9, с. 121].

В актуальных условиях действующего законодательства, полагаем, личный досмотр следует рассматривать не как уголовно-процессуальное или административно-процессуальное действие, а как системный, составляющий элемент конкретного оперативно-розыскного мероприятия, логичным завершением которого является обнаружение и изъятие в соответствии со ст. 15 ФЗ об ОРД, документов, предметов, материалов и сообщений. При этом досмотр одежды и вещей, имеющихся при задержанном лице, а также изъятие оформляются, как указано в ФЗ об ОРД, «в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации», т. е. в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Можно долго пикироваться в юридическом споре относительно надлежащего субъекта, производящего досмотр, или обоснованности применения того или иного правового режима досмотра, но в условиях отсутствия оперативно-розыскного законодательного регулирования данного действия главное, на наш взгляд, это объективная и правильная, с процессуальной точки зрения, фиксация должностным лицом оперативного подразделения в протоколе действий, ограничивающих права граждан. Адвокат в свою очередь может удостоверить факт проведенного досмотра и изъятия, высказать замечания, обязательные для занесения в протокол. В последующем указанный протокол, а также иные материалы (например, произведенная должностным лицом видеозапись) позволят суду объективно оценить результат ОРМ и принять процессуальное решение о его допустимости. Именно на это оперативному сотруднику следует обратить внимание адвоката в случае возникновения спора о правомерности досмотра его доверителя, задержанного в результате проведенного ОРМ.

Осмотр места проведения оперативно-розыскного мероприятия

Принимая во внимание, что заподозренное в совершении преступления лицо в момент своего задержания может сбросить компрометирующие его предметы и вещества или эти предметы и вещества находятся в помещении, на участке мест- ности или в транспортном средстве, оперативные сотрудники обязаны провести осмотр указанных объектов в целях обнаружения и изъятия предметов, документов и веществ, свидетельствующих о причастности заподозренного лица к подготовке или совершению преступления. Без их обнаружения и изъятия проведение ОРМ нельзя считать законченным. Как и задержание, и личный досмотр, такое действие, как осмотр места проведения ОРМ, не является самостоятельным оперативнорозыскным мероприятием. Необходимо еще раз подчеркнуть, что все эти действия (задержание, личный досмотр и осмотр места проведения ОРМ) представляют собой составные и неотъемлемые элементы одного оперативно-розыскного мероприятия. Их результаты должны рассматриваться в совокупности и оцениваться как единый результат конкретного ОРМ, которое изначально проводилось негласно, а затем трансформировалось в гласную форму. Именно поэтому осмотр помещения, участка местности или транспортного средства, где проводился, например, оперативный эксперимент, нельзя оформлять как отдельное ОРМ «обследование…».

Для придания «процессуальности» результатам оперативно-розыскного осмотра, многие оперативные сотрудники на завершающем этапе ОРМ проводят следственное действие «осмотр места происшествия», в ходе которого изымают предметы, использованные при проведении негласного ОРМ (денежные средства, наркотики, оружие и т. п.). С таким подходом согласуется и позиция Верховного Суда Российской Федерации, который в определении от 7 декабря 2011 г. № 53-О11-67 указал, что фиксирование результатов оперативно-розыскной деятельности и их дальнейшее использование регламентируются не только ФЗ об ОРД, но и находящимися с ним в тесной взаимосвязи нормами уголовно-процессуального закона. И далее: «Из положений п. 1

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 затрудняет судебную оценку полученных результатов.

Такие ОРМ, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, являются специфическими мероприятиями, являющимися, по существу, тактическими операциями, в ходе которых происходит выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления. Мы солидарны с В. А. Лазаревой в том, что фиксация результатов таких ОРМ есть удостоверение факта совершения преступления, поэтому их результаты никакому преобразованию не поддаются: они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно проведено оперативно-розыскное мероприятие [11]. Как справедливо заметил М. П. Поляков, результаты ОРМ «есть готовый информационный продукт», подлежащий последующей уголовно-процессуальной интерпретации [12].

В связи с этим полагаем, что до устранения отмеченного законодательного пробела осмотр места проведения ОРМ должен восприниматься исключительно как действие должностных лиц оперативных подразделений в рамках того ОРМ, которое изначально проводилось в отношении заподозренного лица. Данный осмотр выступает не обязательным (при отсутствии необходимости, он может и не проводиться), но органичным элементом завершающей стадии сложного по своей технологии негласного оперативно-розыскного мероприятия. Результаты такого осмотра являются составным элементом общего результата ОРМ, процесс проведения которого и его итоги оформляются одним общим протоколом.

На наш взгляд, роль адвоката, прибывшего на место проведения ОРМ и принявшего участие в его осмотре, заключается в наблюдении за поисковыми действиями

ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ следует, что органы, осуществляющие (согласно делу оперативного учета И. был исполнителем проведения оперативного эксперимента) оперативно-розыскную деятельность, обязаны (норма носит императивный характер) выполнить неотложные следственные действия. В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ “в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела”. С учетом требований ст.ст. 40 и 157 УПК России проведение осмотра места происшествия в сложившихся по настоящему уголовному делу условиях возлагается на исполнителя проведения оперативного эксперимента. Поэтому действия И., связанные с проведением осмотра места происшествия в ходе проведения оперативного эксперимента, являются законными»10.

Вместе с тем отдельные исследователи отмечают, что оперативные сотрудники при проведении оперативного эксперимента осуществляют подмену процессуальных действий и оформляют фактический обыск в помещении как осмотр места происшествия [10]. Полагаем, такого мнения придерживаются адепты концепции осмотра как «поверхностного оглядывания» места происшествия, не допускающие даже открывания двери шкафа, в котором может затаив дыхание прятаться преступник, ожидающий завершения «грамотного» процессуального осмотра. Однако, как справедливо заметил В. Ф. Луговик, неполноту и усеченность нормативной регламентации процедуры проведения ОРМ на практике приходится компенсировать правовыми суррогатами [3, с. 27]. Именно такое смешение правовых режимов (оперативно-розыскного, уголовно-процессуального и административно-правового) дезориентирует правоприменителя, вызывает протесты правозащитников и в итоге

Сибирское юридическое обозрение. 2024. оперативных сотрудников и объективной фиксации процедуры осмотра в протоколе ОРМ. В последующем адвокат, если им будут выявлены нарушения, может потребовать внесения своих замечаний в этот протокол и на стадии судебного рассмотрения заявить ходатайство о признании доказательств, сформированных на основе результатов ОРМ, недопустимыми.

Получение пояснений от заподозренного лица

После произведенного захвата заподозренного лица, его личного досмотра и (или) осмотра места проведения ОРМ, оперативные сотрудники, как правило, предлагают такому лицу дать пояснения относительно обнаруженных у него предметов преступного посягательства, орудий преступления, запрещенных веществ. Следует отметить, что данная «беседа» оперативного сотрудника и заподозренного лица является элементом проводимого негласного ОРМ, которое трансформировалось в гласное. В связи с этим все пояснения лица должны отражаться в протоколе одного из перечисленных негласных ОРМ (например, пояснения заподозренного в получении взятки лица при проведении оперативного эксперимента), и не имеют ничего общего с гласным ОРМ «опрос». Однако необходимо подчеркнуть, что до прибытия адвоката все полученные таким образом от лица показания изначально ничтожны. В данном случае показателен пример, который привел А. В. Чуркин: «При проведении оперативного эксперимента по факту получения взятки должностным лицом, когда последний получил предмет взятки, данное ОРМ из негласного трансформировалось в гласное, а проверяемое лицо было задержано с поличным. Не успев обдумать версию случившегося, проверяемое

Том 21, № 2

лицо, отвечая на поставленные вопросы, дало чистосердечные показания, подтвердив версию взяткодателя и признав свою вину в содеянном в полном объеме. Данные обстоятельства были зафиксированы с помощью технических средств аудио-и видеозаписи. Однако в момент данного опроса адвокат отсутствовал» [13, с. 29]. Полагаем, что в этом случае полученные оперативно-розыскные материалы вряд ли возможно использовать в качестве уголовно-процессуальных доказательств, так как весьма вероятно, что они будут признаны судом недопустимыми.

Действительно, несмотря на неопределенный юридический статус «заподозренного в преступлении лица» [14], проведение его опроса допустимо исключительно в присутствии адвоката. Как указал Конституционный Суд РФ, конституционные нормы, обеспечивающие предоставление квалифицированной юридической помощи и право не свидетельствовать против себя самого, подлежат непосредственному действию с того момента, когда «выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении»11.

Таким образом, если заподозренному лицу, в отношении которого проводилось негласное ОРМ, после его захвата разъяснено право не свидетельствовать против себя самого (ст. 51 Конституции РФ) и право на квалифицированную

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 ративный эксперимент, оперативные сотрудники, зафиксировав необходимую информацию, раскрывают свою принадлежность к правоохранительным органам и объявляют заподозренному лицу, что в отношении него проводится то или иное оперативно-розыскное мероприятие.

• 3.    В процессе проведения перечисленных ОРМ, в случае принятия решения о расшифровке и гласной фиксации оперативно-розыскных результатов, оперативные сотрудники осуществляют ряд действий, ограничивающих права и свободы лиц, в отношении которых эти мероприятия проводятся. В частности, кратковременно ограничиваются: право на свободу передвижения; право пользоваться средствами связи; право на неприкосновенность жилища; право пользоваться и распоряжаться своим имуществом (зданиями, сооружениями, участками местности и транспортными средствами), в том числе находящимися при них предметами, веществами и документами.

• 4.    С этого момента заподозренному лицу должна быть предоставлена возможность реализовать свое право на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ). В связи с этим оперативные сотрудники обязаны: 1) разъяснить лицу его конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи; 2) пригласить указанного лицом адвоката; 3) не препятствовать адвокату и обеспечить ему возможность присутствовать на месте проведения оперативно-розыскного мероприятия.

• 5.    Все действия оперативных сотрудников, такие как задержание заподозренного лица, его личный досмотр и осмотр места проведения ОРМ, представляют собой составные и неотъемлемые элементы того оперативно-розыскного мероприятия, которое изначально проводилось негласно, а затем трансформировалось в гласную форму. В связи с этим процессуальное оформление

юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ) и это лицо требует присутствия адвоката, то получение каких-либо пояснений от данного лица следует отложить до прибытия адвоката. Безусловно, адвокат может порекомендовать (и весьма вероятно порекомендует) своему доверителю воздержаться от пояснений, которые от него требуют оперативные сотрудники (например, по факту получения взятки при проведении оперативного эксперимента, сбыта обнаруженных наркотиков при проведении проверочной закупки, транспортировки выявленного оружия при контролируемой поставке и т. п.). В свою очередь полагаем, что оперативным сотрудникам и не следует требовать таких пояснений, потому что они не имеют юридического значения. Все усилия оперативных сотрудников должны быть направлены на фиксацию фактических обстоятельств на месте проведения ОРМ, связи предмета преступления и лица, заподозренного в его совершении, тогда как вербальную информацию от него можно будет получить в последующем при проведении ОРМ «опрос».

Заключение

• 1.    Привлечение адвоката к участию в проведении негласных ОРМ в отношении его доверителя объективно не представляется возможным ввиду того, что подобные действия непременно приведут к исключению элемента негласности в ОРД, что влечет отсутствие целесообразности проведения ОРМ и невозможность полноценного использования оперативнорозыскного инструментария.

• 2.    В ходе проведения изначально негласных ОРМ, предполагающих непосредственный контакт оперативного сотрудника (или конфидента, действующего по его заданию) с лицом, заподозренным в совершении преступления, таких как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и опе-

• этих действий должно осуществляться единым протоколом этого ОРМ, а все полученные результаты должны рассматриваться в совокупности и оцениваться как единый результат конкретного оперативно-розыскного мероприятия.

Адвокат по прибытии может присутствовать на любой стадии гласной фиксации результатов ОРМ и в рамках оказания юридической помощи требовать соблюдения законности и внесения своих замечаний в протокол ОРМ.