"Мягкое право" как регулирующий инструмент между правом и политикой

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ

В современной правовой литературе одной из наиболее популярных и актуальных тем является феномен так называемого «мягкого права». Исследования в данном направлении ведутся с самых разных позиций по отношению к этому виду права: как регулирующего инструмента в области международного права [1], способа эффективного управления в сфере корпоративного, банковского права [2], средства восполнения пробелов и разрешения коллизий в международном праве [3], инструмента эффективной современной политики и т. п. При этом не менее четко в специальной литературе прослеживается тенденция, состоящая в отказе признавать «мягкое право» типом права или неким самостоятельным правовым феноменом, средства «мягкого права» в лучшем случае сводятся к способам и средствам решения политических задач, набору необязательных правил поведения и т. д., которые являются чем угодно, но не обладают свойствами и признаками права.

В действительности, в обсуждении проблематики «мягкого права» как в отечественной правовой литературе, так и в зарубежной не сложилось сколько-нибудь устойчивого понимания данного феномена. Зачастую речь идет не столько о трактовке понятия и определении его сущностных признаков, сколько о констатации ряда случаев политико-правовой практики, в которых с помощью рекомендательных инструментов были достигнуты результаты, типичные для использования традиционных правовых средств и способов регулирования. В связи с этим проявляются две очевидные тенденции. С одной стороны, «эффективность» или «функциональность» способствуют повышению интереса к практике применения механизмов решения политико-правовых задач, которые предлагаются гибкими средствами «мягкого» воздействия. С другой стороны, поскольку эти средства и способы направлены на решение традиционно политико-правовых задач, постольку возникает их соответствующая характеристика как права или типа права.

Несмотря на распространенность литературы по тем или иным аспектам «мягкого права», по-прежнему во многом не решенными остаются вопросы о том, можно ли его считать самостоя- тельным явлением политико-правовой сферы, в какой мере его следует рассматривать последовательно как аналитическую категорию, каков его онтологический статус, какие теоретические и методологические приемы адекватны для изучения и объяснения данного феномена? В подавляющем большинстве публикаций о проблеме «мягкого права» отнюдь не предлагается ясная и непротиворечивая дефиниция соответствующего понятия. Как правило, исследователи пишут не о сущности и отличительных признаках «мягкого права», а лишь об «использовании», точнее о некоторых конкретных случаях его применения, показывая фактологическую грань вопроса. Иными словами, на передний план выдвигается не то, что «мягкое право» является собственно правом, этот момент подразумевается, а то, что необеспеченные никакими обязательными, гарантирующими исполнение, традиционными юридическими механизмами и средствами положения, выраженные в той или иной форме, фактически решают те задачи политико-правовой сферы, которые обычно решаются строго юридическими средствами.

В силу того что средства «мягкого права» не требуют специального, строго юридического обеспечения соответствующих положений и норм, не грозя при этом адресатам таких положений никакими санкциями и мерами ответственности, даже исключая как таковую предпосылку обязательности нормы и ее действия, они становятся популярным способом и формой «встраивания» политических и правовых акторов в злободневные и актуальные социальные процессы, которые чрезвычайно интенсивно развиваются в условиях интенсификации и ускорения обмена информацией, научно-технического прогресса в целом. Для уровней законодателя и межгосударственного общения такой подход упрощает поиск адекватных и обоснованных правовых средств, поскольку позволяет сформулировать лишь некий общий механизм, контуры для выработки будущих, возможно, обязательных решений для конкретных вызовов и проблем.

При всем разнообразии подходов к трактовке «мягкого права» центральным признаком, который легко прослеживается в попытках определить сущностное значение и соответствующее понятие, является функциональность регулирующих поведение инструментов. Иными словами, при анализе «мягкого права» на передний план выходит идея функции, рассматриваемой как первичная по отношению к структуре. По сути это классическая тема социологии, особенно в интерпретации Н. Лумана [4], Т. Парсонса [5] и др. Для функциональной теории, в частности Н. Лумана, характерно признание первичности функции относительно структуры. Общество интерпретируется как некий функциональный порядок. Для функциональной концепции Н. Лумана было критическим расхождение с теориями причинности, которые, по его мнению, ограничивали понимание общества и социальной жизни как функционального порядка. В связи с этим категория функции отграничивается от понятий причины и цели, задающих конечность развития и функции. По мнению Н. Лумана, функциональность является бесконечной: «Всякое каузальное определение включает в себя в самых различных направлениях ссылки на бесконечное: каждое следствие имеет бесконечно много причин, каждая причина имеет бесконечно многие следствия» [6, S. 16]. «Функция, – писал исследователь, – это не отдельный вид каузального отношения, а каузальное отношение является частным случаем применения функционального порядка» [7, S. 16].

В контексте функциональной теории Н. Лумана «мягкое право» предстает как одно из частных проявлений функционального порядка. Оно становится некой специальной, обособленной правовой функцией, выполняя те же или аналогичные задачи, которые в условиях социального порядка реализует право с его набором традиционных политико-правовых инструментов. В контексте функциональности (абстрагированной от закона причинности и цели, как в теории Н. Лу-мана) «мягкое право» – тоже право, поскольку очевидно, что результаты его функционирования совпадают с результатами действия права. При этом важны не столько прочность и стабильность достигнутых итогов, традиционно связываемые с действием права, сколько фактические результаты. «Мягкое право» как категория, интерпретируемая в контексте функциональной теории Н. Лумана, выступает одним из множества проявлений функции права в социальном порядке. Те сферы жизни и задачи, которые не охватываются традиционными правовыми средствами в силу разнообразных причин, возделываются средствами «мягкого права». Результаты, достигнутые при использовании «мягкоправовых средств» регулирования, еще больше укрепляют позиции «мягкого права», приводя к чисто функциональному его пониманию как типа права.

Если мы вводим категорию «структура» в анализ «мягкого права», то, очевидно, последнее сразу вступает в конфликт с понятием права вообще. Не ставя целью установление структуры «мягкого права», некоторые исследователи легко пренебрегают важностью структурного анализа как одного из ключевых подходов к изучению правовых феноменов. Известный российский правовед Д.А. Керимов указывал на «необходимость различать внутреннюю и внешнюю структуру правовых явлений» [8, с. 199]. По его мнению, «внутреннюю структуру составляет определенная связь частей единого целостного правового образования, а внешнюю – определенная связь целостного правового образования с другими правовыми явлениями» [9]. Отсюда возникает несколько существенных соображений относительно разъяснения природы и характера понятия «мягкое право».

Во-первых, с точки зрения структуры «мягкое право», соответственно, может рассматриваться как феномен, обладающий или не обладающий свойством целостности, если оно претендует быть самостоятельным явлением, неким типом права. В действительности так называемое «мягкое право» этого свойства не имеет, поскольку содержит, по признанию подавляющего большинства исследователей, крайне разнообразные явления: от необязательных соглашений или актов, которые добровольно исполняются сторонами или адресатами, до совершенно политических решений, вовсе не являющихся правом. Справедливыми и обоснованными выступают замечания американских правоведов А. Гузмана и Т. Мейера, полагающих, что одной из ключевых проблем, связанных с пониманием «мягкого права», служит его широта. В частности, как указывают американские ученые, «все, что похоже на право (law-like), может описываться как форма "мягкого права". Оно включает формально записанные документы, подписанные государствами, но по какой-то причине не удовлетворяющие требованиям соглашения; неформальный обмен обещаниями через дипломатическую корреспонденцию; голосования в международных организациях; решения международных трибуналов и многое другое. Существует так много форм "мягкого права", что зачастую более плодотворным будет рассматривать его как группу объектов, по крайней мере, более чем один» [10, p. 173]. Кроме того, как отмечают те же авторы, «"мягкое право" является остаточной категорией, определяемой в противовес более четким категориям, а не по его собственным признакам» [11, p. 172].

Во-вторых, «мягкое право», если оно рассматривается как самостоятельный феномен, должно обладать внутренней структурой (даже если его нельзя назвать целостным явлением). Суммативная связь различных элементов, включаемых в понятие «мягкое право», может допускаться. Однако она неустойчива, ни один из ее компонентов не приобретает при этом новых свойств, что характерно, напротив, для права и его составляющих. Неслучайно в связи с этим в правовой литературе предлагается следующая трактовка: «"Мягкое право" лучше всего понимается как континуум, или спектр, охватывающий пространство между всецело обязывающими соглашениями и чисто политическими позициями» [12]. Очевидно, что «мягкое право» не имеет устойчивой внутренней формы, синтетической связи содержащихся в нем элементов. Такая связь характерна именно для права. Каждый компонент права как целостного явления выступает частью органического целого: правовой системы, правового порядка. Например, между необязательными соглашениями или рекомендациями с одной стороны и политическими позициями с другой не существует никакой связи, кроме того что они относятся к политико-правовой сфере, выступают частью политико-правовой жизни.

В-третьих, как связано «мягкое право» с другими правовыми явлениями? Иными словами, какова его внешняя структура? Отдельные компоненты «мягкого права» вполне могут иметь связь с правом. В частности, речь идет о доктринальных актах, которые определяют основные направления политики государства в той или иной сфере: разнообразные концепции, стратегии, доктрины, утвержденные в форме правового акта. Они не содержат обязательных правил поведения, а лишь обозначают соответствующие подходы, ключевые векторы, цели и задачи. В данном случае конкретная связь с правом позволяет отнести эти акты к правовым, а то, что они включают преимущественно рекомендации, общие подходы, формулирование целей и задач, т. е. предполагают «мягкое» или «более мягкое» воздействие на регулируемую сферу, дает возможность полностью или частично поместить их в сферу «мягко-правового» регулирования. Однако как связаны с правом политические призывы и рекомендации, политические позиции и результаты голосования? Они могут рассматриваться, например, как способ осуществления права, но это не есть само право.

Говоря в целом, внешняя связь «мягкого права» с другими правовыми явлениями носит не структурный характер, а лишь функциональный. Она выражается зачастую в том, что средства и инструменты так называемого «мягкого права» фактически решают задачи, которые традиционно регулировались использованием строго правовых средств. Структурная связь прослеживается лишь фрагментарно.

«Мягкое право» решает задачи, относящиеся к политико-правовой сфере, но инструментами, которые, как правило, нельзя считать правовыми в строгом смысле слова. Значит, лишь функциональная характеристика в данном случае значима. Средства «мягкого права» являются необязательными. Именно необязательность рассматривается как некий объединяющий признак средств и механизмов «мягкого права». Однако этот признак не может трактоваться как существенный. Он неоправданно расширяет пространство для включения в понятие «мягкое право» всего чего угодно, но только не права, поскольку последнее традиционно ассоциируется с признаком общеобязательности. В результате «мягкое право» может легко трансформироваться в необъятное явление, которое просто начнет вытеснять право. «В частности, – пишут А. Гузман и Т. Мейер, – мы определяем “мягкое право” как те необязательные правила или инструменты, которые интерпретируют или делают информативным наше понимание обязательных правил или сделанных обещаний, которые в свою очередь создают ожидания относительно будущего поведения. Это определение сохраняет доктринальное различие между обязательными и необязательными нормами, а также обеспечивает интуитивное разграничение между ква-зилегальными правилами и чисто политическими правилами» [13, p. 174].

Наконец, «мягкое право» и логически, и фактически формируется как остаточный феномен по контрасту с понятием права. Пока не выработаны собственные критерии, по которым «мягкое право» может определяться как самостоятельное правовое явление, как некий вид или тип права. Функциональный подход к трактовке изучаемого понятия позволяет рассматривать его как аналитическую категорию, но только если абстрагироваться от внутренней формы «мягкого права» как правового феномена, его внутренних и внешних связей.

Ссылки:

• 1.    Общая теория государства и права в разрешении глобализационных проблем // Теория государства и права в науке, образовании, практике : монография / Ю.Г. Арзамасов, В.М. Баранов, Н.В. Варламова и др. М., 2016. С. 405–417.

• 2.  Дёмин А.В. Феномен «мягкого права» в регламентации трансграничного налогообложения // Государство и право.

2013. № 2. С. 63–71.

• 3.  Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений : автореф.

• 4.    Luhmann N. Aufsätze zur Theorie sozialer Systeme. 8. Aufl. Wiesbaden, 2009. 335 S.

• 5.    Parsons T. Action theory and the human condition. N. Y., 1978. 464 p.

• 6.   Luhmann N. Op. cit. S. 16.

• 7.    Ibid.

• 8.    Керимов Д.А. Методология права. М., 2000. 560 c.

• 9.   Там же. С. 199.

• 10.    Guzman A., Meyer T. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2010. Vol. 2, iss. 1. P. 171–225.

• 11.  Ibid. P. 172.

• 12.  Ibid.

• 13.  Ibid. P. 174.

дис.... канд. юрид. наук. М., 2007. 29 c.