Некоторые проблемы правового регулирования организации оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел по борьбе с бандитизмом

Вопросам правового регулирования борьбы с бандитизмом, в последние годы уделялось достаточно пристальное внимание. Однако всесторонне исследовались преимущественно уголовно-правовые основы борьбы с бандитизмом [1], в меньшей мере – уголовно-процессуальные [2] и практически не исследованы правовые основы оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в рассматриваемой сфере.

Как показал анализ трудов отечественных ученых, их подход к решению указанных проблемных вопросов неоднозначен. Известные расхождения наблюдаются и в определении понятия правовой основы, и классификации юридических источников, ее составляющих.

Исследовав имеющиеся мнения по данному вопросу, полагаем, что разнообразие теоретических воззрений можно свести к двум позициям. Первая – это понимание правовой основы ОРД в «узком» смысле слова, т.е. как совокупности правовых норм, регулирующих непосредственно оперативно-розыскную деятельность. Эти нормы регламентируют группы однородных общественных отношений между юридическими и физическими лицами и государством в процессе защиты человека и общества от преступных посягательств путем применения специальных методов, сил, средств и проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Вторая позиция – это ее понимание в «широком» смысле слова, как совокупности комплекса законодательных актов, включая основной закон – Конституцию, и иных нормативных правовых актов, регулирующих и обеспечивающих применение всего спектра правоотношений, связанных с осуществлением оперативно-розыскной деятельности.

Оставляя без подробного рассмотрения определения правовой основы оперативнорозыскной деятельности, встречающиеся в литературе, остановимся на положениях, имеющих непосредственное отношение к теме данной статьи. Интерпретируя суждения названных авторов применительно к борьбе с бандитизмом, мы сформулируем понятие правовой основы организации ОРД органов внутренних дел (ОВД) по борьбе с рассматриваемым преступлением. По мнению автора, это совокупность нормативных правовых актов, прямо или опосредовано регламентирующих организационно-управленческие и организационно-тактические вопросы оперативнорозыскной деятельности органов внутренних дел по борьбе с бандитизмом .

Проведенный анализ нормативных правовых актов, составляющих правовую основу организации ОРД ОВД по борьбе с бандитизмом, показал наличие проблем в правовом регулировании организации ОРД ОВД по борьбе с бандитизмом. Их разрешение, на наш взгляд, связано с необходимостью реа- лизации ряда предложений по совершенствованию правовой основы названной деятельности.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ [3] (далее – ФЗ «Об ОРД») является специальным источником законодательного уровня, регулирующим отношения в области названной деятельности.

Анализируя нормы ФЗ «Об ОРД» автор поддерживает мнение В. М. Атмажитова и В. Г. Боброва о том, что этот нормативный правовой акт не лишен серьезных недостатков [4]. Подтверждается это и результатами проведенного автором исследования.

По мнению 71 % опрошенных специалистов [5], законодательство, регулирующее ОРД, либо не соответствует современным требованиям эффективной борьбы с бандитизмом или соответствует частично. Среди перспективных направлений респондентами называются: совершенствование процесса легализации результатов ОРД в качестве доказательства по уголовным делам (на это указало 48% специалистов); улучшение мер социальной и правовой защиты оперативных сотрудников (42%) и лиц, оказывающих содействие ОВД (38%); расширения перечня оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий (32,5%), самих ОРМ (31%) и условий их проведения (18%) [6]. Полученные данные в целом выражают тенденции, нашедшие отражение и в других исследованиях по вопросам правовой основы организации ОРД по различным направлениям борьбы с преступностью.

Федеральный закон «О полиции» от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ [7] (далее – ФЗ «О полиции») определяет назначение полиции, закрепляет основные направления деятельности, общие положения по ее организации, обязанности и права. Данный закон отнесен нами к правовой основе указанной деятельности, поскольку возлагает на полицию полномочия по осуществлению ОРД для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, к которым относятся и уголовно-наказуемые деяния, предусмотренные ст. 209 УК РФ (бандитизм).

В названном законе, по нашему мнению, некоторые положения вступают в противоречие с нормами ФЗ «Об ОРД» [8]. Так, среди перечисленных в ст. 12 обязанностей на полицию возлагается осуществление оперативно-розыскной деятельности «... в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, обеспечения собственной безопасности, а также в иных целях, предусмотренных федеральным законом» (п. 10 ч. 1 ст. 12). Данная норма не согласуется с базовым законом об оперативно-розыскной деятельности, в ст. 1 которого к целям ОРД относятся защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств .

Для преодоления указанного рассогласования между нормами ФЗ «Об ОРД» и ФЗ «О полиции» необходимо внести изменение в п. 10 ст. 12 последнего с уточнением целей ОРД, поскольку они в предложенной редакции по своей сути отражают лишь некоторые из задач , закрепленных в ст. 2 и п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» [9]. По нашему мнению, данное обстоятельство приводит, с одной стороны, к восприятию правоприменителем целей ОРД полиции как отличных от целей оперативно-розыскной деятельности в целом, а с другой стороны – к недопустимому смешению различных по значению категорий [10]. Исходя из этого, автор предлагает изложить пункт 10 ч. 1 ст. 12 ФЗ «О полиции» в следующей редакции : «10) осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях и для решения задач, предусмотренных федеральным законом “Об оперативно розыскной деятельности”» .

В оперативно-розыскном законе провозглашена важная идея о защите лиц, оказывающих конфиденциальное содействие посредством применения института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам» [11]. Однако, вследствие отсутствия реального механизма реализации указанной нормы, она приобретает декларативный характер.

В теории ОРД предлагается два пути решения этой проблемы: первый предусмат- ривает включение в ФЗ «Об ОРД» дополнительных правовых норм, создающих механизм защиты лиц, оказывающих содействие, при выполнении ими задач в криминальной среде [12]; второй – продолжает развитие данного механизма в уголовном и уголовнопроцессуальном законодательстве [13]. Мы предлагаем решение проблемы в комплексе, с учетом согласования норм уголовного, уголовно-процессуального и оперативнорозыскного законов.

Уголовный кодекс (УК) РФ [14] определяет состав преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ. Нормы уголовного права не только являются предпосылками для осуществления ОРД, но и во многом определяют ее направления. От установления признаков бандитизма при раскрытии преступлений зависит тактика оперативнорозыскной деятельности, выбор оперативнорозыскных мероприятий, их последовательность, направленность и интенсивность на всех этапах оперативной проверки.

В соответствии с УК РФ предусматривается ответственность за следующие формы бандитизма: создание банды и руководство бандой (ч. 1 ст. 209); участие в банде и участие в нападениях, совершаемых бандой (ч. 2 ст. 209); создание банды, руководство бандой, участие в банде и в совершаемых ею нападениях с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209). Состав этого преступления является формальным, поскольку считается оконченным с момента создания банды. Для состава бандитизма достаточно совершения хотя бы одного из перечисленных деяний [15].

Ставшие известными сотрудникам органов внутренних дел сведения о признаках данных противоправных деяний являются ориентиром и основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, заведения дел оперативного учета и т.д.

В организационно-тактическом плане в борьбе с бандитизмом имеет значение уголовно-правовое регулирование института досудебного соглашения с обвиняемым (подозреваемым), закрепленное в ст. 62 УК РФ [16] (назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств (части 2 и 4)), ст. 63.1 (назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве).

Изучение практики борьбы с бандитизмом свидетельствует о том, что лица, выполняющие второстепенные роли в банде, принимающие эпизодическое участие в преступной деятельности, ранее не имеющие криминального опыта, обычно активно способствуют раскрытию преступления, изобличают других соучастников, выдают орудия, средства совершения преступления и имущество, добытое преступным путем [17]. Иначе, в таких случаях, привлечение к уголовной ответственности всех участников банды было бы невозможно [18].

Как показывает анализ литературы в области исследования уголовно-правовой борьбы с бандитизмом, многие авторы указывают на необходимость внесения в ст. 209 УК РФ примечания (по аналогии со ст. 208, 210, 282.1. УК РФ) [19] в целях создания юридической предпосылки деятельного раскаяния и сотрудничества в раскрытии и расследовании преступлений. Согласно этому примечанию, лицо, добровольно прекратившее участие в банде и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления. Не отрицая значимость подобной редакции ст. 209 УК РФ и в решении организационнотактических задач по борьбе с бандитизмом, полагаем, что наличие ситуации, при которой в действиях участника банды содержался бы состав преступления исключительно по ст. 209 УК РФ, носит скорее гипотетический характер [20].

Наряду с этим весьма актуальна проблема участия в уголовном процессе лиц, внедренных в банду, либо ее участников, привлеченных к конфиденциальному содействию на этапе проведения доследственных оперативно-розыскных мероприятий. В этой связи нами предлагается дополнить ст. 209 УК РФ примечанием в следующей редакции: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, если оно оказывало содействие органу дознания, наделенного в соответствии с законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, и участие этого лица в банде было обуслов- лено проведением в отношении ее участников предусмотренных законом оперативнорозыскных мероприятий».

С принятием Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ [21] Уголовно-процессуальный кодекс (УПК) РФ [22] пополнился новым процессуальным институтом досудебного соглашения о сотрудничестве между сторонами обвинения и защиты.

С момента введения досудебное соглашение рассматривается специалистами с позиции применения его в установлении отношений содействия лиц органам, осуществляющим ОРД. Весьма показательно, что около 20% сотрудников ОВД, опрошенных автором, отнесли заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с обвиняемыми (подозреваемыми) к одному из перспективных способов получения оперативно-розыскной информации в сфере борьбы с бандитизмом.

Наряду с этим, вопрос о том, насколько защищен человек, вовлеченный в сферу оперативно-розыскной деятельности, если он, осуществляя конфиденциальное содействие, вынужденно совершил преступление, до настоящего времени не решен.

Одним из путей разрешения сложившейся ситуации можно считать так называемую «сделку с правосудием» – эффективный и давно применяемый в ряде зарубежных стран институт права, который в усеченном виде нашел воплощение и в отечественной правоприменительной практике [23].

Как показал анализ норм УК и УПК РФ о досудебном соглашении, в них полностью и объективно не может быть оценена роль негласно содействующего лица в предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений при исследовании смягчающих вину обстоятельств, а также полноценно обеспечена его безопасность. Указанное обстоятельство требует научного осмысления проблемы и ее решения на законодательном уровне.

В связи с реализацией института досудебного соглашения применительно к конфиденциально содействующим лицам в нормах УПК РФ, требуется учесть не только действия подозреваемого (обвиняемого), выражающиеся в деятельном раскаянии, но и его роль в предупреждении и раскрытии преступления до возбуждения уголовного дела. Также необходимо обозначить роль оперативного сотрудника либо руководителя оперативного подразделения при принятии решения о заключении досудебного соглашения с лицом, которое оказывает содействие органам, ведущим оперативно-розыскную деятельность, а также полностью исключить распространение идентифицирующих конфиденциального сотрудника сведений среди третьих лиц [24].

По нашему мнению, это может быть реализовано путем внесения в главу 40.1 УПК РФ изменений и дополнений следующего содержания:

Дополнить статью 317.1. «Порядок заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» частью 5 в следующей редакции:

• 5.    К ходатайству о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве могут быть приложены материалы органа дознания, наделенного полномочиями на осуществление оперативно-розыскной деятельности, об участии подозреваемого или обвиняемого в проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствовавших раскрытию расследуемого преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

• - Часть 1 статьи 317.2. «Порядок рассмотрения ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» изложить в следующей редакции:

• 1 . Прокурор рассматривает ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве и иные материалы в течение трех суток с момента его поступления. Далее – по тексту.

• -    Дополнить часть 3 статьи 317.4. «Проведение предварительного следствия в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве» предложением:

Данное постановление в обязательном порядке выносится при наличии материалов органа дознания, наделенного полномочиями на осуществление оперативно-розыскной деятельности, об участии подозреваемого или обвиняемого в проведении оперативнорозыскных мероприятий.

• -    Дополнить часть 4 статьи 317.7. «Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве» пунктом 5 в следующей редакции:

• 5 ) участие подсудимого в проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствовавших раскрытию расследуемого преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

В развитие тезиса о необходимости правовой регламентации защиты лиц, внедренных в банду или привлеченных к негласному сотрудничеству из числа ее участников, в целях сопряжения норм ФЗ «Об ОРД» с нормами УК РФ и УПК РФ мы предлагаем:

• -    Уточнить содержание части 4 статьи 18 ФЗ «Об ОРД» «Социальная и правовая защита граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность», представив ее в следующей редакции:

Лицо из числа членов организованной группы, преступного сообщества (организации) или банды, привлеченное к содействию с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Не подлежит уголовной ответственности лицо, если оно оказывало содействие оперативному подразделению государственного органа и его участие в организованной группе, преступном сообществе (организации) или банде было обусловлено проведением в отношении их участников предусмотренных законом оперативнорозыскных мероприятий.

• -    Дополнить статью 18 ФЗ «Об ОРД» частью одиннадцатой в следующей редакции:

Должностными лицами оперативных подразделений государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для принятия решения о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренного законом, следователю, руководителю следственного органа, органа дознания могут предоставляться материалы об участии подозреваемого или обвиняемого в проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствовавших раскрытию расследуемого преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Подводя итоги данной статьи, необходимо отметить, что организация оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел по борьбе с бандитизмом должна осуществляться исключительно в правовом поле с использованием комплекса законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих различные вопросы применения оперативно-розыскных мер по данному направлению борьбы с организованной преступностью.

Проблемы совершенствования правового регулирования организации ОРД ОВД по борьбе с бандитизмом во многом совпадают с проблемами правового регулирования ОРД по выявлению, предупреждению и раскрытию иных форм организованной преступной деятельности. Поэтому совершенствование нормативной правовой базы должно носить комплексный характер борьбы с организованной преступностью.