Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (ст. 138^1 УК РФ): состояние и актуальные вопросы квалификации

С татья 138¹ УК РФ предусматривает ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее – СТС). Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 138¹ УК РФ, во многом обусловливается тем, что с помощью СТС может совершаться широкий спектр других преступлений: нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ); нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ); незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ); превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей (ст. 203 УК РФ); государственная измена в форме шпионажа (ст. 275 УК РФ); шпионаж (ст. 276 УК РФ) и др. Использование специальных и иных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в качестве квалифицирующего признака преступления предусмотрено в составе незаконного получения сведений, составляющих государственную тайну (п. «г» ч. 2 ст. 283¹ УК РФ).

По причине высокой латентности указанных деяний, а также принимая во внимание, что для их документирования требуется проведение долговременных оперативно-розыскных мероприятий, правоохранительным органам удается выявлять лишь единичные случаи совершения преступлений с использованием СТС. Так, согласно данным официальной статистической отчетности ФКУ «ГИАЦ МВД России» по итогам 2018 года зарегистрировано всего 289 преступлений, предусмотренных ст. 1381 УК РФ. В течение последних пяти лет максимальное их значение (434 преступления) зафиксировано в 2017 году (табл. 1).

Динамике исследуемого вида преступлений свойственен волнообразный характер. В настоящее время наблюдается снижение числа преступлений, предусмотренных ст. 1381 УК РФ. Причем темпы их снижения (–33,4% к 2017 году) в десять раз выше общероссийского показателя (–3,3%). В тоже время в Приволжском федеральном округе, на фоне общего снижения преступности отмечается рост числа таких зарегистрированных преступлений ( 5,2%) и лиц, их совершивших ( 2,0%).

Наибольшее количество преступлений фиксируется в Центральном и Приволжском федеральных округах (табл. 2). Суммарно их доля в структуре всех зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 1381 УК РФ составляет 42,6%.

Результаты анализа материалов судебной практики позволяют констатировать, что нередко СТС приобретаются или изготавливаются с целью незаконного собирания сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну (ст. 137 УК РФ). СТС используется в качестве средства совершения преступления, позволяющего негласно получить конфиденциальные сведения.

Так, с целью собирания сведений о частной жизни своей бывшей жены, составляющих ее личную тайну, гражданин А. из подручных средств кустарным способом собрал техническое устройство, позволяющее регистрировать акустические сигналы. После этого он скрытно установил в квартире потерпевшей миниатюрный радиомикрофон, и некоторое время осуществлял прослушивание разговоров. В соответствии с заключением эксперта изготовленное устройство по функциональным возможностям и конструктивным особенностям относится к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения акустической информации. Действия А. квалифицированы судом по ст. 138¹ и ч. 1 ст. 137 УК

Таблица 1

Динамика преступлений, предусмотренных ст. 1381 УК РФ и лиц, их совершивших в 2014–2018 год

Показатели динамики	Годы					Прирост/ снижение к 2017 г., %
	2014	2015	2016	2017	2018
Количество зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 138 1 УК РФ	376	385	331	434	289	–33,4
Количество лиц, выявленных за совершение преступлений, предусмотренных ст. 138 1 УК РФ	282	344	296	386	292	–24,4

Таблица 2

Ранжирование федеральных округов по приросту (снижению) количества зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 1381 УК РФ по итогам 2018 года

Ранг	Федеральный округ	Количество зарегистрированных преступлений	Прирост / снижение к 2017 г. (%)
1	Приволжский ФО	61	5,2
2	Северо-Кавказский ФО	24	–27,3
3	Центральный ФО	62	–27,9
4	Дальневосточный ФО	21	–30,0
5	Уральский ФО	29	–37,0
6	Северо-Западный ФО	25	–39,0
7	Сибирский ФО	37	–41,3
8	Южный ФО	13	–72,3

РФ (Уголовное дело № 1-271/2017, Архив Лесосибирского городского суда Красноярского края).

Рассматриваемая уголовно-правовая норма имеет смешанную (описательно-бланкетную) диспозицию. Производство, приобретение и (или) сбыт СТС являются общественно опасными и наказуемыми только в случаях незаконности перечисленных действий. В соответствии со ст. ст. 4, 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» СТС используются для целей оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД). Перечень СТС, разрешенных к использованию, приводится в Постановлении Правительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770. Лицам, не уполномоченным на осуществление ОРД, запрещено использование СТС. Ввоз в РФ и вывоз за ее пределы СТС физическими и юридическими лицами, не уполномоченными на осуществление ОРД, допускается только на основании лицензии, порядок выдачи которой определен постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214 и другими нормативными правовыми актами. Оборот СТС будет незаконным, если он осуществляется с нарушением действующего законодательства.

В рассматриваемом составе СТС является предметом преступления. Вопрос об отнесении технического устройства к СТС является достаточно сложным. В нормативных правовых актах описание признаков СТС практически отсутствует. В постановлении Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214 определены только виды СТС: для негласного получения и регистрации акустической информации; для негласного прослушивания телефонных разговоров; для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений; для негласной идентификации личности и др. Всего указано десять видов СТС.

В примечаниях 1 и 2 данного постановления также сказано о том, что СТС определяются наименованием и кодом товара по ТН ВЭД ЕАЭС. При этом СТС могут быть как закамуфлированными под бытовые предметы, так и незакамуфлированными, если это не указано специально.Например,видеокамера является СТС, если она закамуфлирована под бытовой предмет (шариковую ручку, часы, очки, брелок сигнализации автомобиля и т.п.); имеет вынесенный зрачок входа (PIN-HOLE) либо способна работать при низкой освещенности (0,01 люкс и менее).

Для идентификации устройства как СТС следователь и суд должны располагать заключением специалиста или эксперта. Предпочтение следует отдавать экспертному исследованию, особенно в тех случаях, когда СТС изготовлено кустарным способом. При производстве судебно-технической экспертизы применяется «Общая методика исследования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», разработанная Институтом криминалистики ЦСТ ФСБ России.

На основе выборочного исследования судебных решений, размещенных в Государственной автоматизированной системе «Правосудие», можно назвать наиболее распространенные виды СТС, незаконный оборот которых послужил основанием для уголовного преследования: видеокамеры, закамуфлированные под дымовой пожарный датчик, зажигалку, брелок сигнализации автомобиля, пуговицу; видеокамеры, встроенные в солнцезащитные очки, шариковые авторучки, наручные и настольные часы; диктофоны, закамуфлированные под флеш-карту, авторучку, футляр от губной помады; кодграббер (устройство для перехвата сигнала и отключения охранной сигнализации автомобиля).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 31 марта 2011 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» называет некоторые общие видовые признаки СТС. В частности, отмечается, что СТС могут быть закамуфлированы под предметы другого функционального назначения (например, бытовые приборы); в силу малогабаритности, замаскированности или иных технических характеристик их обнаружение возможно только при помощи специальных устройств; имеют технические параметры, обозначенные в нормативных правовых актах; функционально предназначены для использования специальными субъектами. При этом предметы и устройства, рассчитанные только на бытовое использование массовым потребителем, не являются предметом данного преступления, если им путем технической переделки не приданы свойства, позволяющие негласно (т.е. тайно, неочевидно, скрытно) получать информацию.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 25 декабря 2018 г. №46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138¹, 139, 144¹, 145, 145¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» разъяснил судам, что технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т. п.) могут быть отнесены к СТС только при условии, что им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию.

В научных публикациях предпринимаются попытки дать определение СТС путем перечисления их основных признаков. Так, по мнению В.В. Гирийчука, СТС – это совокупность технических устройств и приспособлений, ограниченных в обороте, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для контролируемого, негласного получения информации с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности [2, 196]. Т.М. Лопатина предлагает следующий вариант определения: «Под специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации понимается аппаратное устройство, предназначенное или используемое для негласного перехвата и сохранения информации» [3, 78].

Отсутствие в действующем законодательстве общего понятия и описания признаков СТС негативно отражается на судебной практике. Вследствие существующих пробелов в законодательстве существенно ущемляется право обвиняемого на защиту по уголовным делам данной категории. Достоверность выводов эксперта об отнесении устройства к СТС невозможно проверить и оспорить. При производстве экспертных исследований применяются общие и частные методики, представляющие собой документы для служебного пользования. Сторона защиты вынуждена принимать на веру достоверность выводов, содержащихся в заключениях экспертов. Очевидно, что назрела необходимость в разработке и принятии специального нормативного правового акта, регулирующего проблемные вопросы оборота СТС, в котором бы содержалось описание не только родовых (общих), но и индивидуальных признаков СТС разных видов.

Объективная сторона преступления характеризуется альтернативными действиями – незаконными производством, приобретением и (или) сбытом СТС. Под незаконным производством понимают изготовление одного или более экземпляров СТС, которые по своим техническим характеристикам позволяют негласно получать информацию. В составе данного преступления понятием «производство» охватывается не только серийный выпуск, но и единичные случаи изготовления СТС промышленным или кустарным способом. Этот вывод основывается на материалах судебной практики.

С целью сбыта Е. изготовил специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, путем встраивания миниатюрной видеокамеры в корпус датчика пожарной сигнализации. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» он был задержан сотрудниками правоохранительных органов. Действия Е. квалифицированы судом по ст. 138¹ УК РФ как производство и сбыт СТС (Уголовное дело « 1-149/2016, Архив Советского районного суда г. Томска).

Незаконное приобретение состоит в получении СТС с нарушением действующего законодательства. Как уже отмечалось, лица, не являющие субъектами ОРД, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность по производству, реализации и приобретению СТС только на основании лицензии. Способы незаконного приобретения СТС могут быть различными: купля-продажа, мена, получение в дар, принятие СТС в качестве оплаты за выполненные работы или оказанные услуги, путем хищения и др.

Под незаконным сбытом следует понимать передачу СТС другим лицам в результате совершения различных сделок, например, купли-продажи, дарения, мены и др. В соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью заведомо противной основам правопорядка, является ничтожной и считается недействительной с момента ее совершения [1, 105].

Состав рассматриваемого преступления является формальным. Объективная сторона характеризуется только одним обязательным признаком – деянием, состоящим в незаконном производстве, приобретении и (или) сбыте СТС. Соответственно преступление считается оконченным в момент изготовления, приобретения или сбыта СТС.

Покушение на преступление в формальных составах характеризуется незавершенностью действий виновного лица. К примеру, в судебной практике по- кушением на незаконное приобретение СТС признаются случаи их изъятия из международных почтовых отправлений органами Федеральной таможенной службы РФ. Запрещенные к обороту СТС не попадают в руки незаконных приобретателей, но такие действия уже образуют состав неоконченного преступления и квалифицируются по ч. 3 ст. 30, ст. 138¹ УК РФ.

Незаконное производство считается оконченным преступлением в тех случаях, когда все необходимые работы по изготовлению СТС полностью завершены, а само устройство по своим техническим характеристикам может использоваться для негласного получения информации. Если деятельность лица пресечена на этапе изготовления СТС, то такие действия квалифицируются как покушение на преступление по ч. 3 ст. 30, ст. 138¹ УК РФ.

Преступление, предусмотренное ст. 138¹ УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом. Интеллектуальный элемент вины характеризуется осознанием лицом того, что оно совершает оборот (приобретение, изготовление или сбыт) СТС с нарушением установленного порядка. Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 25 декабря 2018 г. № 46 разъяснил судам, что, приобретение СТС через Интернет-ресурсы, где они рекламировались как устройства бытового назначения, указывает на невиновность, если выяснится, что лицо добросовестно заблуждалось относительно фактического предназначения приобретаемого технического устройства.

В п. 9 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ также содержится очень важное пояснение, в соответствии с которым не образуют состава рассматриваемого преступления действия лица, приобретшего СТС с намерением использовать для обеспечения своей безопасности или безопасности членов семьи, контроля над домашними животными, если не предполагалось его применение в качестве средства посягательства на конституционные права и свободы граждан.

Следует отметить, что цель приобретения СТС не указана в качестве конструктивного признака субъективной стороны состава данного преступления. Поэтому незаконное приобретение СТС с любой целью образует состав преступления. По нашему мнению, позиция Пленума Верховного Суда РФ основана на том, что ряд СТС являются техническими устройствами двойного назначения и могут использоваться в быту с общественно полезными целями, например, для контроля над малолетними детьми, недееспособными или престарелыми членами семьи, домашними животными. В соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ такие действия только формально содержат признаки состава преступления и в силу малозначительности не представляют общественной опасности. Незаконный оборот СТС можно считать общественно опасным только в тех случаях, когда предполагается их дальнейшее использование в качестве средства совершения других преступлений.

Данный комментарий высшей судебной инстанции должен положить конец сомнительной следственной и судебной практике привлечения к уголовной ответственности граждан, приобретающих СТС для удовлетворения бытовых нужд. В качестве примера такого малозначительного деяния, заслуживающего отказа в возбуждении уголовного дела по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, можно привести фабулу следующего «преступления».

За покушение на незаконное приобретение СТС Б. была осуждена судом по ч. 3 ст. 30, ст. 138¹ УК РФ. На одном из Интернет-сайтов она заказала GSM-трекер. При таможенном досмотре международного почтового отправления он был изъят сотрудниками ФТС России. По заключению эксперта устройство относится к числу СТС, свободный оборот которых на территории РФ запрещен.

Вину в инкриминируемом деянии Б. не признала и на допросе в суде показала, что находилась в декретном отпуске и не могла каждый день встречать дочь из учебного заведения. В районе проживания их семьи криминогенная ситуация является неблагополучной. По пути из школы домой расположены кафе и магазины, нередко встречаются нетрезвые люди, между которыми иногда возникают драки. Указанное техническое устройство она приобрела с целью обеспечения безопасности своего ребенка. На упаковочной коробке были изображены дети, автомобили и животные. Устройство имело кнопку «SOS» для подачи тревожного сигнала на телефон. Никаких сведений о том, что данное техническое средство запрещено к использованию, на сайте компании-продавца не имелось. Тем не менее, суд признал Б. виновной в совершении преступления и назначил ей наказание в виде штрафа в размере 10 тысяч рублей (Уголовное дело № 1-204/2017, Архив Абинского районного суда Краснодарского края).

В заключение следует сказать о том, что в условиях технического прогресса СТС все более активно будут проникать в жизнь человека, использоваться им в повседневной деятельности для достижения общественно полезных целей. Законодателю необходимо изменить подход к регулированию ответственности за незаконный оборот СТС. Использование СТС в качестве средства совершения некоторых преступлений повышает их общественную опасность, и это обстоятельство должно быть учтено путем дополнения ряда составов преступлений соответствующим квалифицирующим признаком. При этом незаконные приобретение или сбыт СТС двойного назначения (шариковые ручки, брелоки, часы, очки, зажигалки со встроенными диктофонами и видеокамерами; тре- керы и т. п.) можно декриминализировать, переведя их в категорию административных правонарушений. Из материалов проанализированных уголовных дел видно, что за указанные деяния в качестве наказания суды чаще всего применяют небольшие по размеру штрафы, сопоставимые со штрафами, назначаемыми за административные правонарушения. Предлагаемые изменения уголовного законодательства также положительно повлияют на деятельность правоохранительных органов, переориентировав их на борьбу с более опасными преступлениями, совершаемыми с использованием СТС.