Нотариальные аспекты рассмотрения возражений заемщика по договору конвертируемого займа

правовой институт конвертируемого займа. Ранее рассматриваемый институт уже существовал на практике, но не был законодательно закреплен в России, ввиду чего участники гражданского оборота были вынуждены создавать искусственные правовые конструкции, которые позволили бы реализовать альтернативное исполнение по договору займа в виде не возврата денежных средств, а конвертации денежного требования в доли / акции заемщика.

Структурирование таких сделок до 2021 года имело ряд сложностей, так как требовало подписания нескольких документов: стороны заключали договор займа, предусматривая в нем условие альтернативного исполнения обязательства в силу ст. 308.1 ГК РФ. В это же время заключался и корпоративный договор между участниками общества и займодавцем, в соответствии с которым участники общества принимали на себя обязательство проголосовать на общем собрании в случае наступления условий, обуславливающих конвертацию займа, за увеличение уставного капитала за счет вклада третьего лица. В случае неисполнения указанного обязательства в корпоративном договоре предусматривались повышенные штрафные санкции, что в определенной степени защищало интересы займодавца. В результате образовывалось два встречных обязательства: у заемщика – возвратить заемные средства, а у займодавца – оплатить вклад в уставный капитал общества, поэтому стороны заключали соглашение о зачете встречных требований, руководствуясь статьей 410 ГК РФ.

В рассмотренной схеме не предусматривалась роль нотариуса, и стороны заключали указанные соглашения в простой письменной форме, так как ни для одного из указанных элементов (договор займа, корпоративный договор, соглашение о зачете) не требуется обязательное нотариальное заверение. Ситуация изменилась в 2021 году, когда в результате введения нового правового регулирования нотариус получил свою роль в сопровождении заключения и исполнения договора конвертируемого займа, в случае если заемщиком выступает общество с ограниченной ответственностью, и реализации права на конвертацию, а именно: 1. Договор конвертируемого займа (как и соглашения об изменении его условий и уступка права требования по нему) подлежит обязательному нотариальному удостоверению, а несоблюдение нотариальной формы влечет его ничтожность; 2. Нотариус в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения направляет заявление о внесении в единый государственный реестр юри- дических лиц сведений о заключенном договоре конвертируемого займа; 3. Нотариус удостоверяет факт принятия общим собранием участников общества решения о согласии на заключение договора конвертируемого займа и состав участников общества; 4. Нотариус принимает требование займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа; 5. Нотариус принимает возражения заемщика в отношении увеличения его уставного капитала; 6. Нотариус подает в регистрирующий орган заявление, в результате которого осуществляется непосредственная конвертация.

Таким образом, роль нотариуса стала ключевой в реализации правового института конвертируемого займа для обществ с ограниченной ответственностью. Говоря о появлении обязательного требования к нотариальной форме договора конвертируемого займа, следует констатировать факт, что это является логичным продолжением действий законодателя, направленных на усиление контроля за деятельностью ООО, которые уже выражены в виде обязательного участия нотариуса в процедурах, связанных с распоряжением долями общества, например увеличение уставного капитала, выход участника из общества, залог долей и продажа / дарение доли или ее части. Принимая во внимание, что реализация права на конвертацию по договору конвертируемого займа влечет за собой появление нового участника общества (или увеличение размера доли уже существующего участника), можно констатировать, что наделение такими полномочиями нотариуса является логичным и последовательным.

При этом следует отметить, что практика участия нотариуса в удостоверении договора конвертируемого займа не соответствует общемировой, так как, к примеру, в странах-лидерах по привлечению венчурных инвестиций, таких как США, Великобритания, Франция, Китай [5], такой договор не подлежит обязательному нотариальному удостоверению. В Германии вопрос удостоверения Wandeldarlehen (договор конвертируемого займа) стал особенно острым в 2022 году, когда Высший региональный суд Цвайбрюккена посчитал в некоторых случаях обязательным нотариальное заверение подписи сторон договора конвертируемого займа [2]. Это породило широкую дискуссию в научных кругах Германии; в конечном итоге на настоящий момент этот вопрос до сих пор не является бесспорным, хотя для уменьшения потенциальных рисков для сторон юристы в свете решения суда 2022 года рекомендуют использовать нотариальную форму.

Важным аспектом реализации права на конвертацию для займодавца является возможность заемщика представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала в течение четырнадцати рабочих дней после предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа (п. 18 ст. 19.1 Закона об ООО). По мнению автора статьи, это является одним из наиболее спорных положений в новом регулировании, поскольку сам механизм конвертируемого займа является распространённым в мире инструментом для венчурного финансирования компаний (стартапов) и направлен на защиту интересов займодавца и простоту, а также оперативность конвертирования требования в случае наступления события, которое его обуславливает.

В то же время действующее законодательство РФ не предусматривает каких-либо требований к содержанию возражений, предъявляемых заемщиком, в то время как формально нотариус не имеет права направлять заявление об увеличении уставного капитала заемщика в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в случае получения возражений от заемщика в силу прямого указания в ст. 103.13 Основ законодательства о нотариате.

Закон не наделяет нотариуса правом на оценивание представленных возражений, что является проявлением бесспорной юрисдикции нотариуса, в соответствии с которой при возникновении конфликтной ситуации нотариус обязан устраниться от разрешения данного дела и рекомендовать сторонам обратиться в суд, поскольку разрешение споров в сфере гражданской юрисдикции – прерогатива суда [3]. Однако в данном случае это предоставляет широкий простор заемщику для потенциального злоупотребления своими правами, так как, исходя из буквального толкования закона, заемщику достаточно направить формальные возражения со словами «я против конвертации» без какой-либо аргументации и документального подтверждения. Этого будет достаточно для того, чтобы нотариус не направил соответствующее заявление в регистрирующий орган. Очевидно, что это противоречит интересам займодавца, который действует добросовестно и рассчитывает на беспрепятственную реализацию его права на конвертацию. Однако в данном случае закон предусматривает лишь судебную защиту прав займодавца путем подачи соответствующего искового заявления в арбитражный суд.

Здесь можно провести некую аналогию из процессуального законодательства в части судеб- 106

ного приказа (гл. 11 ГПК РФ и гл. 29.1. АПК РФ), в соответствии с которым судебный приказ подлежит отмене судьей, если от должника в установленный срок поступят возражения относительно его исполнения. При этом аналогичное заявленное требование в случае отмены судебного приказа может быть предъявлено в порядке искового производства.

Исходя из определенной проблемы, следует понять, насколько оправдано и соотносится с действующим регулированием в иных областях такое ограничение прав нотариуса в оценивании представленных возражений. Для этого следует обратиться к другой действующей правовой конструкции – опцион на заключение договора об отчуждении доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Ст. 41 Регламента совершения нотариусами нотариальных действий устанавливает, что при удостоверении безотзывной оферты, акцепта безотзывной оферты нотариус должен получить ряд сведений, связанных как с принадлежностью доли в уставном капитале общества отчуждающему лицу, ее оплатой, наличием предварительных согласий физических, юридических лиц, органов юридических лиц, отказом от преимущественного права покупки, правами третьих лиц, так и с наступлением или ненаступлением определенных опционом условий [1]. Это положение соответствует п. 11 ст. 21 Закона об ООО, согласно которому акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие нена-ступление или наступление соответствующего условия. То есть в случае с опционами нотариус оценивает, действительно ли наступили условия, обусловленные опционом. В отношении конвертируемого займа такие требования к нотариусу не предъявляются.

Представляется, что стороны могли бы предусмотреть в самом договоре конвертируемого займа специальные требования к содержанию возражений и документам, которые бы подтверждали их обоснованность (указать необходимость обоснования возражений и четкого перечня доказательств). Однако в силу императивности нормы о том, что нотариус не должен произвести действия, влекущие конвертацию, исключительно получив возражения, без указания возможности сторонам диспозитивно определить требования к таким возражениям, представляется маловероятным, что такие положения договора будут приняты во внимание нотариусом.

Как справедливо указывает Е.С. Цветкова, безусловный интерес при заключении договора конвертируемого займа и соглашения о предоставлении опциона представляет возможность получения корпоративного контроля над компанией [4]. Таким образом, выбирая из двух зол – между потенциальным риском получения необоснованного контроля над обществом (что может, в том числе, выразиться и в попытке рейдерского захвата) и риском несвоевременной конвертации (ввиду необходимости реализации своего права на судебную защиту своего права со стороны займодавца), законодатель выбрал первый путь. По мнению автора статьи, этот выбор может быть обусловлен, в том числе, возможными последствиями для обеих сторон, так как в случае, если конвертация состоится необоснованно, то новый участник общества потенциально может нанести гораздо больше непоправимого вреда компании, пока общество обращается к судебной защите, чем заемщик, предъявив необоснованные требования.

В заключение следует сказать, что ставший поименованным в российском законодательстве институт конвертируемого займа, с одной стороны, сделал этот механизм более привлекательным для потенциальных инвесторов, так как исключил большинство рисков, которые сопровождали те правовые конструкции, которые участники гражданского оборота использовали для достижения аналогичных целей до 2021 года. С другой стороны, представляется очевидным, что действующее регулирование является крайне императивным, устанавливая в том числе жесткие требования к срокам на конвертацию, сроку на предъявление возражений на конвертацию, а также не предусматривая возможность сторон урегулировать ряд вопросов (в том числе содержание требований, предъявляемых к возражениям) путем включения положений в сам договор конвертируемого займа. Представляется, что наделение нотариуса правом на оценивание возражений заемщика на предмет соответствия условиям договора конвертируемого займа не будет являться нарушением принципа бесспорной юрисдикции нотариата, поскольку будет ограничено четкими параметрами. И только в случае наличия сомнений в оценке соответствия условий конвертации этим требованиям нотариусу следовало бы не подавать соответствующее заявление в регистрирующий орган.

Ввиду того, что правовое регулирование конвертируемого займа появилось лишь в 2021 году, на настоящий момент еще не сформировано достаточное количество судебной практики в этой области, так как по ряду контрактов еще не наступили события, являющиеся триггером для конвертации. Полагаем, что формирование практики может подсветить эти и иные спорные моменты действующего регулирования, которые повлекут за собой совершенствование института конвертируемого займа.