Новая реальность или правовое зазеркалье криптовалюты

Современные информационные технологии не просто обеспечивают поддержку предметной деятельности, но и существенным образом меняют ее содержание и функционал. При этом их непрерывное развитие, как правило, с опозданием отражается в законодательстве, а иногда создает трудности правового регулирования отношений в области применения.

Подтверждением этого тезиса является блокчейн (БЧ)-технология, инвариантная в своей основе предметным областям использования1.

Особую известность получило ее прорывное проникновение в весьма закрытую и консервативную финансовую сферу. Глобальный масштаб и трансграничный характер приобрела принципиально новая технико-экономическая БЧ-сущность – криптовалюта, потребовавшая специального правового регулирования ее оборота.

Дело в том, что в криптовалюте был реализован набор уникальных характеристик (децентрализация, анонимность, доступность, защищенность и др.)2, имманентно присущих БЧ-технологии. В совокупности и без нормативных ограничений эти свойства создают синергетический эффект, обеспечивающий ее популярность. Будем называть такую криптовалюту глобальной криптовалютой (биткоин и др.).

Однако эти характеристики не только предоставляют новые возмож ности, но и поро ждают набор системных рисков, обуславливающих очень

• ¹    БЧ-технология все шире применяется в специальных и очень «узких» областях предметной деятельности, например.

• ²    Характеристики БЧ-технологии описаны во многих источниках. Некоторые из них рассмотрены в контексте настоящей статьи.

осторожные оценки всех отечественных регуляторов финансово-экономической сферы в части легитимации криптовалюты. Кратко рассмотрим эти риски.

Первая группа рисков. Эмиссия и оборот криптовалюты полностью децентрализованы, что исключает какое-либо государственное регулирование этих процессов. Именно поэтому Банк России до сих пор не определился со своей позицией о введении криптовалюты, поскольку одна из его функций – эксклюзивная эмиссия денег, контроль за количеством денежной массы, необходимой для обращения.

Вторая группа рисков. Выпуск и оборот криптовалют без какого-либо обеспечения и исключительно технологическая основа их организации не предполагают механизмов защиты прав участников оборота, включая предоставление им правовых гарантий. Это порождает риски конечных бенефициаров, обусловленные также высокой волатильностью криптовалют, технико-организационными трудностями конвертации криптовалюты в фиатные деньги, возможностью банкротства сетевых обменных площадок и др.

Третья группа рисков. В урегулированных юрисдикциях при применении «серых» схем проведения операций оборот криптовалюты выводится за рамки правового регулирования и становится практически неподконтрольным государству. БЧ-технология предоставляет широкие технико-организационные возможности использования «серых» схем.

Четвертая группа рисков. Высокая степень анонимности пользователей БЧ-технологией порождает риск использования криптовалюты в преступных целях, в том числе легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма.

Характер и опасность перечисленных групп рисков безальтернативно требуют эффективного институционального управления1 этого нового финансово-экономического явления. По мнению Николайчук О.А. и др., коллапс финансового рынка, при отсутствии надлежащего регулирования криптовалют, обеспечен.

В этих условиях перед законодателем, экономическим и научным сообществами стоят вопросы о финансовой сущности криптовалюты и ее правовом режиме, выработки работающих механизмов регулирования ее оборота.

При этом изменения законодательства должны соответствовать мировому тренду развития финансовых технологий и минимизировать риски использования криптовалюты. Наука должна предложить практике правовую концепцию криптовалюты, которая бы определяла ее предметные границы и разграничивала зоны свободного, «теневого» и преступного оборота.

Ключевым элементом в данной концепции должно стать определение режима криптовалюты, которую в настоящее время отечественное законодательство пока прямо не включает даже в перечень объектов гражданских прав. Обобщение известных в настоящее время позиций позволяет выделить следующие основные подходы к режиму криптовалюты: денежное средство, электронные деньги, универсальный финансовый инструмент, товар, денежный суррогат, имущество.

В настоящее время исследователи с разной степенью детализации рассматривают несколько возможных сценариев (вариантов) законодательного регулирования оборота криптовалюты:

• -    совершенствование действующего законодательства: о платежной системе, о лицензировании отдельных видов деятельности, налоговое, валютное и банковское законодательство и др;

• -    разработка специального закона¹.

В любом случае должны быть определены понятие криптовалюты и ее основные признаки, субъекты отношений, принципы регулирования, меры противодействия использованию криптовалюты в преступных целях, а также установлены основания и порядок доступа государственных органов к БЧ-информации, правила лицензирования майнинга и др.

То есть исследователи и, судя по законопроекту «О цифровых финансовых активах», законодатели практически предлагают встроить БЧ-техно-логию в существующий финансовый порядок, урегулированный правом, с внесением необходимых изменений в законодательство. Видимо, это действительно предпочтительный вариант широкого внедрения БЧ-техноло-гий в экономическую деятельность России.

В этом случае задача нормотворчества не представляется нам слишком сложной. К настоящему времени наука, регуляторы и законодатель предложили разной степени проработанности подходы, которые могут быть применены к правовому регулированию национальной криптовалюты. Основным признаком национальной криптовалюты должна быть урегулированность оборота (включая эмиссию, контроль и другие операции) отечественным законодательством.

Однако такой же подход к правовому регулированию глобальных криптовалют потребует не только смены их БЧ-алгоритмов, которые реализуют упомянутые предметные характеристики, но и согласия глобальной сети.

Очевидно, что подобный сценарий не реализуем ни при каких условиях. Ни государство, ни иные субъекты не смогут контролировать эмиссию и полномасштабный оборот глобальных криптовалют. Изменить концеп- цию существующих глобальных криптовалют, применяя национальное законодательство, нельзя.

Поэтому государство должно принять правила глобальных криптовалют и стать равноправным их пользователем, а законодательство следует менять под объективную реальность, а не наоборот. Это означает параллельное существование в одном экономическом пространстве двух независимых финансовых систем и, соответственно, принятие государством на себя рассматриваемых рисков.

Еще одним вариантом может быть кардинальное решение – полный запрет оборота криптовалюты. При этом появляется риск технологического отставания России от позитивных мировых тенденций. Кроме того, во многих работах1 и интернет-ресурсах2 показано, что с технической точки зрения это практически невозможная задача в отношении глобальных криптовалют.

Однако в любом случае не снижаемые доступными средствами риски, непрозрачные обстоятельства возникновения и существующее (на самом деле!) скрытое управление, а также скорость распространения и навязчивая на этом фоне реклама глобальных криптовалют предполагают нефорсированный, взвешенный и комплексный подход к их внедрению.

Поэтому можно предложить поэтапный подход к решению проблемы глобальных криптовалют. Для этого следует:

• -    легализовать понятие национальной криптовалюты;

• -    запретить оборот глобальных криптовалют на территории России, который также должен корреспондировать ответственность за его нарушение;

• -    владельцам глобальных криптовалют на момент принятия соответствующего закона задекларировать имеющуюся криптовалюту³ и рекомендовать вывести ее из оборота через зарубежные обменные площадки;

• -    принять в целях эффективного противодействия незаконному обороту криптовалют необходимые поправки в Федеральные законы от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», от 07 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных пре ступным путем, и финансированию терроризма», от 27

июля 2008 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и др.

При наличии национальной криптовалюты, отвечающей современным технологическим требованиям и не имеющей чрезмерных организационно-правовых барьеров, запрет на оборот глобальных криптовалют будет одним из элементов системы правового регулирования криптовалют в стране.

Представляется, что запрет на оборот глобальных криптовалют в России может быть временным (мораторием). Для полного или частичного снятия ограничений потребуется проводить на постоянной основе:

• -    финансово-экономическую оценку объема, выгод и потерь (например, выпадающих доходов) от возможного параллельного (в том числе теневого) оборота на территории России рубля и глобальных криптовалют;

• -    мониторинг правового регулирования и результатов использования криптовалют в финансово-экономических системах зарубежных государств.

Только четкое понимание выгод Российской Федерации от легитимации глобальных криптовалют, механизма их оборота и «шлюзов» с национальной финансовой системой может служить условием допуска их оборота в стране.

Хотелось бы видеть конкретный перечень финансово-экономических показателей (и их значений) легитимации криптовалют в России в проекции на государство, хозяйствующих субъектов и физических лиц, например, такого свойства, как децентрализация БЧ-системы. Или исследовать анонсируемое в литературе повышение скорости1 выполнения транзакций с точки зрения актуальности для различных видов экономической деятельности; доказать невозможность решения этой задачи в рамках традиционных финансовых технологий. И так далее.

Весьма интересной могла бы стать серьезная дискуссия под условным названием «Мифы блокчейна». Отдельные материалы по данной теме появляются в Интернете2.

Другими словами, нужны веские аргументы допуска глобальных криптовалют в параллельный рублю оборот3. При этом априорные восторги некоторых публикаций на тему блокчейна представляются не вполне уместными.

Еще одним условием снятия ограничения на использование глобальных криптовалют в России должно быть наличие устойчивых позитивных тенденций в финансово-экономической сфере и наработка опыта их правового регулирования в зарубежных государствах.

Неизбежное, на наш взгляд, появление латентного оборота глобальных криптовалют не следует преждевременно драматизировать. При этом в легальной и теневой сферах могут находиться отдельные операции оборота глобальных криптовалют, например, майнинг.

В зависимости от степени опасности теневого и преступного оборота глобальных криптовалют финансово-экономическим отношениям в стране потребуется надлежащее участие в регулировании (рост роли) правоохранительных и специальных органов. В конце концов, в стране имеется опыт противодействия нелегальному, в том числе трансграничному обороту оружия, наркотиков и прочих объектов «двойного» применения.

На наш взгляд, совершенно необходимы дополнительные исследования в области информационных технологий1, направленные на разработку технических решений противодействия угрозам, связанным с глобальными криптовалютами.

Как относительно «мягкий», первоначальный вариант легитимации глобальных криптовалют можно предложить следующий подход:

• 1.    Ввести понятие «глобальная криптовалюта» и ограниченно распространить на него нормы валютного законодательства.

• 2.    Урегулировать майнинг глобальных криптовалют. Наиболее близкой аналогией майнингу физлиц в российском праве можно было бы считать удаленную работу с территории России на зарубежную компанию. Основным отличием в данном случае является отсутствие двусторонних отношений, обычно оформляемых трудовым или гражданско-правовым договором. Поэтому договорные конструкции трудового и гражданского законодательства на майнинг не распространяются.

Временные ограничения (запрет)2, прежде всего, должны распространяться на криптовалютные операции на территории России, предусмотренные Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Эти ограничения обусловлены неработоспособностью действующего валютного законодательства в отношении криптовалют и не вполне понятными перспективами его совершенствования.

Майнинг глобальных криптовалют можно рассматривать как одну из форм самозанятости, спецификой которой является осуществление деятельности вне юрисдикции России, но с физическим нахождением майнеров и оборудования («ферм») на ее территории.

Понятие самозанятости нормативно не определено. В специальной литературе предпринимаются попытки раскрыть содержание, сформировать признаки и предложить это определение. Свои взгляды на это социально-экономическое явление имеют официальные структуры (ФНС России, Пенсионный фонд России). Оставаясь за рамками этой дискуссии и в контексте настоящей статьи, укажем на следующие признаки майнеров, которые позволяют, на наш взгляд, отнести их к категории самозанятых лиц:

• -    получение дохода самостоятельно, т.е. вне трудовых и гражданско-правовых отношений;

• - отсутствие какой-либо регистрации (в том числе в качестве индивидуальных предпринимателей).

Для введения майининга глобальных криптовалют в правовое поле достаточно реализовать в отношении этого вида деятельности разрабатываемые в настоящее время подходы правового регулирования деятельности самозанятых граждан: формы и способы регистрации, налогообложения, предоставление различных льгот и пр.

Вывод намайненной криптовалюты в фиатные деньги (валюту!) разрешить в зарубежных обменных пунктах с последующим ввозом их в Россию по общим правилам валютного, таможенного и налогового законодательства.

Априорное разрешение иных криптовалютных операций и допуск к обороту глобальной криптовалюты юридических лиц чревато выше рассмотренными рисками.

Предлагаемый подход снижает риски первой и третьих групп, но требует постоянного мониторинга финансовой ситуации.

В части второй группы рисков представляется логичным возложить все риски на майнеров, в том числе использовать модель регулирования отношений, аналогичную регулированию обязательств из игр и пари (п. 2 ст. 1062 ГК РФ), то есть отказ в судебной защите по требованиям, связанным с использованием криптовалюты.

Ну, а риски четвертой группы инвариантны степени урегулированности оборота криптовалюты. Их снижение достигается совершенствованием вышеупомянутого специального законодательства.