Оговорка о блокчейн-арбитраже трансграничных споров

Значительная трансформация трансграничных отношений, обусловленная внедрением современных технологических решений на всех этапах взаимодействия сторон, неизбежно затрагивает и сферу разрешения споров, вытекающих из таких отношений. Наряду с современными механизмами онлайн-разрешения споров, функционирующими в качестве онлайн-проекции способов альтернативного разрешения трансграничных споров, начинают развиваться новые механизмы, в том числе основанные на применении технологии блокчейн. В настоящее время блокчейн-арбитраж является одним из наиболее новых [1] механизмов разрешения споров трансграничного характера, который возник в первую очередь для целей разбирательства споров из смарт-контрактов [2]. Следует отметить, что, хотя технология блокчейн расценивается исследователями [3], а также международными организациями, в частности Всемирной торговой организацией [4], как многообещающая, блокчейн-арбитраж рассматривается учеными-исследователями как terra incognita международного арбитража [5]. В частности, М.А. Рожкова предлагает рассматривать блокчейн-арбитраж, равно как и онлайн-арбитраж, в качестве разновидности классического арбитража, принимая во внимание «осложнен-ность» указанных механизмов цифровыми технологиями и специфику предмета передаваемых на разрешение споров [6]. Одним из оснований для подобного рода суждений о статусе блокчейн-ар-битража является отсутствие по большей части специального правового регулирования, в том числе по вопросам, связанным с соглашением о передаче споров на разрешение в блокчейн-арби-траж (так называемой оговоркой о блокчейн-ар-битраже).

Как правило, оговорка о блокчейн-арбитра-же включается в заключаемый сторонами смарт-контракт и фиксируется в виде кода. По аналогии с традиционной письменной арбитражной оговоркой такая смарт-оговорка содержит информацию об избранном для разрешения споров сервисе (блокчейн-арбитраже) и общих условиях взаимодействия сторон. Кроме того, в смарт-контракте могут дополнительно прописываться варианты голосования для арбитров (присяжных), а также последствия голосования по каждому из предложенных вариантов [7].

В настоящее время вопрос о соответствии арбитражной оговорки, оформленной в виде кода в смарт-контракте, требованиям Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее – Нью-Йоркская конвенция), в частности п. 2 ст. II, можно справедливо отнести к числу наиболее спорных вопросов, связанных с регулированием разбирательства трансграничных споров с использованием технологии блокчейн [8].

Согласно указанной статье общим требованием Нью-Йоркской конвенции является соблюдение письменной формы арбитражного соглашения. При этом письменная форма считается соблюденной в случае включения оговорки в контракт, заключения отдельного соглашения, подписанного сторонами, а также обмена письмами или телеграммами. Указанный перечень прямо не предполагает заключение арбитражного соглашения в виде кода в смарт-контакте, что неизбежно вызывает вопрос о допустимости использования такой формы фиксации соглашения о блокчейн-арбитраже. В своей Рекомендации относительно толкования пункта 2 статьи II и пункта 1 статьи VII Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, принятой в Нью-Йорке 10 июня 1958 года (2006 год) [9], ЮНСИТРАЛ призывает государства к расширительному, гибкому толкованию конвенции с учетом времени ее принятия и неизбежного последующего развития технологических решений, отмечая, что перечень, указанный в п. 2 ст. II, не является исчерпывающим. Такое решение ЮНСИТРАЛ, хотя и призвано гармонизировать подходы государств к толкованию положений конвенции в пользу действительности арбитражных соглашений, заключенных с использованием разного рода технологических решений, но в полной мере не решает существующей проблемы, поскольку не содержит упоминаний о блокчейн-технологии. Кроме того, каждое государство вправе отказаться от использования гибкого подхода, что создает для сторон дополнительные риски и приводит к необходимости изучения иностранной правоприменительной практики для оценки перспектив по своему разбирательству. Представляется, что наряду с Нью-Йоркской конвенцией для регулирования соглашений о блокчейн-арбитраже, выраженных в цифровой форме, потенциально может быть применима Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. (в силу п. 1 ст. 20), которая в настоящее время не получила широкого распространения, при условии исключения сторонами договора на основании ст. 3 применения ст. 14, регулирующей вопросы, связанные с ошибками в электронных сообщениях, поскольку внесение изменений в смарт-контракты может не допускаться устройством платформы, на которой реализован смарт-контракт [10].

Кроме того, важно учитывать, что, с точки зрения российского законодательства, «единственным вариантом для применения в отношении записи в блокчейне в целях признания его электронным документом является усиленная квалифицированная подпись» [11]. Полагаем, что подобного рода требования могут не исполняться только в случае отказа блокчейн-арбитражей от правовых регуляторов и автоматизированного исполнения решений.

Пункт 2 ст. 1 Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (далее – Европейская конвенция) содержит расширенный по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией перечень и в пп. «а», помимо прочего, устанавливает, что в отношениях между государствами, законодательство которых не устанавливает требования об обязательной письменной форме арбитражных соглашений, арбитражное соглашение может быть заключено в любой иной форме, допустимой законодательством соответствующих государств. С точки зрения данного положения Европейской конвенции, оговорка в виде кода потенциально может быть признана действительным арбитражным соглашением, если это допускается национальным законодательством государств-участников.

Следует дополнительно отметить, что, по нашему мнению, вопрос о совместимости смарт-оговорки, зафиксированной в виде кода, с требованиями вышеуказанных конвенций может получить положительное решение только в том случае, когда национальное законодательство признает юридические последствия смарт-контрактов. При этом важно учитывать в равной степени как положения законодательства, избранного сторонами в качестве применимого, так и положения законодательства государства, на территории которого планируется осуществить признание и исполнение решения блокчейн-арбитража.

Письменные арбитражные соглашения, оформленные в виде оговорки в договоре, равно как и заключенные сторонами отдельно от него, признаются российским законодательством независимыми от общего договора и подлежат самостоятельному правовому регулированию [12]. Вместе с тем с учетом того, что для «активации» оговорки о блокчейн-арбитраже требуется наступление определенных событий, связанных со смарт-контрактом, в частности неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, следует обратить внимание на то обстоятельство, что в отличие от арбитражной оговорки, составленной в письменной форме и предполагающей передачу спора на разрешение в международный коммерческий арбитраж, оговорка о блокчейн-арбитраже с практической точки зрения едва ли может быть признана отделимой от основного смарт-контракта, по меньшей мере в тех случаях, когда речь идет об автоматизированном запуске разбирательства спора в блокчейн-арбитраже. Кроме того, в перспективе представляется оправданным дополнительно интегрировать смарт-оговорки с платформами по разрешению споров. При этом в случае автономности смарт-оговорки существенно снижается потенциал для автоматизации разбирательства в целом, поскольку в данном случае сторонам и арбитражу, осуществляющему свою деятельность с использованием блокчейн-технологии, потребуется «вручную» отслеживать все изменения по контракту и осуществлять взаимодействие в ходе разбирательства [13], что не вполне соотносится с идеей функционирования блокчейн-технологии. С учетом изложенного полагаем, что, несмотря на юридическую автономность арбитражного соглашения, при обращении в блокчейн-арбитраж целесообразно включать арбитражную оговорку непосредственно в смарт-контракт, регулирующий основные отношения сторон.

По общему правилу, действительность письменного арбитражного соглашения оценивается с точки зрения права, которому стороны прямо подчинили такое соглашение (lex voluntatis), а в отсутствие прямого выбора – права страны, где было вынесено решение (lex arbirti) [14], установление которого может оказаться крайне затруднительным ввиду особенностей блокчейн-технологии. В силу ограниченного характера специализированного правового регулирования блокчейн-технологии и смарт-контрактов на национальном уровне большей части стран, с одной стороны, может сложиться практика выбора сторонами в качестве применимого к их отношениям права технологически развитого законодательства отдельных юрисдикций (например, штатов Аризона, Теннесси или Делавэр в США) [15] в силу автономии воли участников трансграничных отношений. При этом важно учитывать, что выбор сторонами права, применимого к смарт-контракту, не исключает применения к арбитражной оговорке в силу ее юридически автономного характера lex arbitri, поэтому во избежание рисков признания соглашения недействительным сторонам целесообразно дополнительно включить в смарт-контракт условие о выборе права, применимого именно к арбитражной оговорке. С другой стороны, может произойти отказ от правовых норм как регуляторов смарт-контрактов и блокчейн-арбитража в пользу создаваемых сводов негосударственного регулирования (неофициальных кодификаций) [16]. Однако полагаем, что такой отказ будет реализуем только в случае, когда решение блокчейн-арбитража будет исполняться автоматически, без обращения в государственные суды.

Если допустить возможность заключения арбитражных соглашений в виде кода в смарт- контракте, при применении Нью-Йоркской конвенции на этапе признания и приведения в исполнение вынесенных блокчейн-арбитражем решений неизбежно возникнет вопрос о том, как обеспечить надлежащее исполнение требования пп. «b» п. 1 ст. 4 конвенции о предоставлении суду, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения, подлинного арбитражного соглашения или его копии, заверенной должным образом. Общий подход к реализации данного требования состоит в предоставлении суду арбитражного соглашения на бумажном носителе наряду с арбитражным решением. Вместе с тем зарубежными исследователями отмечается целесообразность выработки практики предоставления доступа судам к хранилищу данных сторон спора на базе технологии блок-чейн, что позволило бы избежать необходимости дублирования содержания оговорки о разрешении споров и решения арбитров на бумаге [17].

Несмотря на то, что уже сейчас мы можем наблюдать новый виток в развитии способов (механизмов) разрешения трансграничных споров, обусловленный существенным влиянием на них новых технологий, таких как блокчейн, распространение блокчейн-арбитража потребует решения вопроса о возможности адаптации существующих правовых актов, принятых как на международном, так и на национальном уровне, к новым условиям с целью устранения целого ряда правовых вопросов, в число которых входит и вопрос о требованиях, предъявляемых к оговоркам о блокчейн-арбитраже. Решение указанного вопроса может определить вектор развития блок-чейн-арбитража в системе онлайн-разрешения споров и альтернативного разрешения споров в целом.

В частности, полагаем, что признание арбитражных соглашений, зафиксированных в виде кода в смарт-контракте, соответствующими требованиям Нью-Йоркской конвенции и иных международных соглашений позволит обеспечить прозрачность правового регулирования применительно к случаям разрешения трансграничных споров посредством блокчейн-арбитражей и в последующем при необходимости признавать и исполнять решения, вынесенные такими арбитражами, в соответствии с общими требованиями, предъявляемыми к международным коммерческим арбитражам, по крайней мере, в тех случаях, когда решения блокчейн-арбитража не являются самоисполнимыми, и требуется обращение в государственные суды с соответствующими заявлениями. В противном случае развитие блокчейн-арбитража как механизма разрешения трансграничных споров, вероятнее всего, пойдет по пути делокализации и практически полного отказа от традиционных правовых регуляторов в пользу источников негосударственного регулирования (lex cryptographica) [18], разрабатываемых как международными организациями, так и непосредственно операторами платформ по разрешению споров [19]. Иностранные исследователи отмечают потенциал блокчейн-арбитража для целей разрешения трансграничных споров, ссылаясь на возможность автоматизированного исполнения выносимых решений, именуемых смарт-решениями по аналогии со смарт-контрактами, без обращения к механизмам, определенным Нью-Йоркской конвенцией [20]. Вместе с тем Лиз Альм, начальник отдела развития бизнеса Торговой палаты г. Стокгольма, справедливо обращает особое внимание на необходимость обеспечения в этом случае высоких стандартов разбирательства, в основе которых лежит идея справедливого разрешения споров [21], в случае обращения к блокчейн-арбитражу как к полноценной альтернативе международному коммерческому арбитражу [22], что наталкивает на мысль о необходимости выработки минимальных стандартов функционирования блокчейн-арбитража [23] как на международном, так и национальном уровнях в случае признания неприменимыми действующих актов в сфере альтернативного разрешения трансграничных споров.

Представляется, что выработка единообразного подхода к регулированию соглашений о блок-чейн-арбитраже исключительно путем формирования правоприменительной практики может оказаться труднореализуемой ввиду возможных различий в подходах к регулированию блокчейн-арбитража в целом и соглашений, опосредующих разбирательство посредством данного механизма, в частности на уровне национального законодательства отдельно взятых государств, а потому решение данного вопроса должно получить легальное закрепление для обеспечения устойчивого развития блокчейн-арбитража и расширения практики его применения. На международном уровне данный вопрос может получить свое разрешение за счет разработки одного из следующих документов:

• 1)    конвенции, устанавливающей основы функционирования новых механизмов онлайн-разре-шения споров;

• 2)    дополнительных протоколов к действующим в сфере разрешения трансграничных споров конвенциям;

• 3)    комментариев / рекомендаций ЮНСИТРАЛ.

Наиболее оправданным на данном этапе развития блокчейн-арбитража, на наш взгляд, представляется вариант по разработке дополнительного протокола, в котором были бы отражены сбалансированные решения по существующим в настоящее время вопросам, связанным с применением современных технологических решений при разрешении трансграничных споров, поскольку такой документ имел бы обязательную силу для присоединившихся к нему государств и устранил бы для них правовую неопределенность. Вместе с тем унификация на международном уровне едва ли возможна в ближайшем будущем, и потому усиливается значение гармонизирующих актов, разрабатываемых международными организациями, задающих вектор развития и при этом оставляющих государствам возможность для апробации собственных уникальных подходов, которые в дальнейшем могут стать ориентиром для разрабатываемых унифицирующих актов. Справедливо будет заметить, что выработка национальных основ функционирования блокчейн-арбитража также имеет особо важное значение, поскольку:

• 1)    формирование согласованной концепции на международном уровне будет во многом определяться успешностью реализации национальных стратегий;

• 2)    в силу автономии воли участники трансграничных отношений будут склонны выбирать технологически развитое законодательство для регулирования их отношений, включая вопросы разрешения споров.

С учетом особенностей оговорок о блокчейн-арбитраже на практике были сформулированы некоторые рекомендации относительно заключения таких оговорок. В частности, сторонам рекомендуется [24]:

• 1)    убедиться, что они могут в соответствии с требованиями применимого права выразить согласие на заключение арбитражного соглашения в виде кода, и такое соглашение будет иметь для них юридически обязывающее действие;

• 2)    указать в соглашении юридическое место проведения арбитража ввиду практической сложности установления lex arbitri, обусловленной децентрализованным характером блокчейн-арбитража, чтобы убедиться, что передаваемые на разрешение трансграничные споры из смарт-контрактов являются арбитрабельными с точки зрения применимого права;

• 3)    назначать в качестве арбитров лиц, компетентных в разрешении споров с использованием технологии блокчейн (как правило, блокчейн-

• арбитражи предлагают сторонам перечни арбитров, зарегистрированных в системе, или назначают их путем случайной выборки из числа зарегистрированных лиц в случае анонимного разбирательства) [25];

• 4)    согласовать конфиденциальный характер арбитражного разбирательства, а также всех материалов и документов, представленных в ходе разбирательства, за исключением случаев обязательного раскрытия информации для целей признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения;

• 5)    обеспечить соответствие арбитражного соглашения любым формальным требованиям права государства, на территории которого планируется признание и приведение в исполнение арбитражного решения, несоблюдение которых может послужить причиной отказа в признании и приведении в исполнение решения блокчейн-арбитража, наряду с требованиями права, применимого к арбитражному соглашению в силу прямого выбора сторон, и lex arbirti.

Кроме того, в отсутствие правовой определенности относительно допустимых способов фиксации соглашений о блокчейн-арбитраже российскими исследователями дополнительно рекомендуется заключать такие соглашения в гибридном формате, что предполагает фиксацию условий соглашения не только в виде кода в смарт-контракте, но и в виде письменного соглашения сторон [26]. Справедливо будет отметить, что подход, предполагающий дублирование информации в привычной письменной форме, существенно усложняет процесс взаимодействия сторон. Однако в настоящее время такой способ взаимодействия является единственным действующим вариантом, позволяющим сторонам осуществлять апробацию новых механизмов разрешения трансграничных споров без риска признания соглашений и решений, опосредующих разбирательство, недействительными и неисполнимыми. Вместе с тем такой подход может рассматриваться исключительно как временная мера, которая позволит постепенно выявить круг проблем в правовом поле и предложить их эффективное решение.