Организация предпринимательской деятельности с учетом новых подходов судов к субсидиарной ответственности

Одной из актуальных проблем для современного предпринимателя является абсолютная правовая неопределенность в части выявления критериев, которыми арбитражные суды должны руководствуются при оценивании действий контролирующего должника лица в рамках рассмотрения заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности. При этом важно помнить, что для лица, решившего связать свою деятельность с предпринимательством, вопрос его личной персональной ответственности является одним из важнейших критериев, на основании которого лицо принимает решение о том, чтобы реализовывать свои бизнес-идеи либо отказаться от принятия такого решения.

В настоящее время арбитражный суд при вынесении решения о привлечении к субсидиарной ответственности или при отказе в привлечении к ней оценивает доказательства, а также добросовестность контролирующего должника лица исключительно по своему внутреннему убеждению (пункт 27 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019)», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17 июля 2019 года). Таким образом, обособленные споры о привлечении к субсидиарной ответственности для контролирующего должника лица становятся своеобразной игрой в «русскую рулетку», где субъект предприниматель- ской деятельности не имеет возможности взвешенно оценивать собственные риски.

В качестве примера достаточно привести статистические данные, представленные в Федресурс (Единый федеральный реестр сведений о банкротстве, fedresurs.ru), которые указывают на то, что доля удовлетворенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности по отношению к общему числу поданных заявлений достигает 41–45 процентов 1. Личный опыт и анализ судебных актов позволяют мне прийти к выводу о том, что значимая часть таких заявлений удовлетворяются арбитражными судами, если ответчики элементарно не являются в судебные заседания, а в случае обеспечения такой явки лица, заявившие о привлечении к ответственности, зачастую не имеют возможности доказать виновные действия ответчика. В настоящей статье целенаправленно не будут приводиться номера таких судебных дел, поскольку выводы, к которым приходят арбитражные суды, по-своему уникальны, а Верховный Суд Российской Федерации лишь задает некий вектор, который из года в год меняется исходя из данных, приведенных в его многочисленных обзорах.

Представляется возможным и вполне вероятным, что такая доктрина в обозримом будущем будет в корне изменена и субсидиарная ответственность фактически будет применяться только ввиду неисполне- ния обязанности по передаче документов арбитражному управляющему (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее – Закон о банкротстве) и ввиду неподачи (несвоевременной подачи) заявления о признании общества банкротом (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве). В остальных же случаях, как показывает мой опыт арбитражного управляющего, необходимо доказывать в рамках судебного разбирательства причинение должнику убытков, от которых, по сути, банкротное право, если смотреть на него сквозь призму судебной практики, практически избавилось, сведя предмет доказывания наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности к формальным нарушениям указанных норм Закона о банкротстве.

Несколько лет назад на Международном юридическом форме в Санкт-Петербурге судья Верховного Суда Иван Васильевич Разумов озвучил мысль о том, что судебное сообщество прекрасно осознает, что судебная практика по рассмотрению заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и субординированию требований аффилированных кредиторов отражается на инвестиционном климате в стране. Важно отметить, что сложившаяся практика уже негативно отражается на желании представителей бизнеса вкладывать как личные, так и заемные средства в развитие и модернизацию производства из-за слишком высоких рисков, которые не покрываются низкой рентабельностью в целом по отраслям экономики 2.

Как предприниматель с 22-летним стажем и 20-летним опытом работы арбитражным управляющим позволю себе дать несколько советов предпринимателям.

Во-первых, пользуйтесь всеми возможностями программно-аппаратных комплексов типа 1С (например 1С:Предприятие). Этот программный продукт компании «1С»

предназначен для автоматизации экономической и организационной деятельности предприятия, в частности, бухгалтерского и управленческого учетов. Сейчас возможности таких систем велики. В программных обеспечениях сохраняйте копии первичных документов, служебные записки, акты и другие документы, связанные с вашей предпринимательской деятельностью, чтобы по истечении многих лет не столкнуться с проблемой их утраты по разным причинам. Факт имевших место форс-мажорных обстоятельств, при которых произошла утрата таких документов, не поможет избежать субсидиарной ответственности (см. определение Верховного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2018 года № 195-ПЭК18 по делу №А41-34192/2015).

Во-вторых, проверяйте своих контрагентов на благонадежность в специализированных онлайн-системах по аналогии с Контр-Фокус , Спарк , СБИС и другими аналогичными веб-сервисами, где можно моментально получить достоверную информацию, включая широко известный «светофор» (Светофор – это сервис для автоматической проверки контрагентов, с его помощью можно получить аналитическую справку о контрагенте со всеми существенными фактами), а также, пусть и не подробно, ознакомиться с финансовым анализом контрагента. Историю запросов также сохраняйте в соответствующих архивах 1С в формате PDF.

В-третьих, регулярно следите за чистыми активами по данным бухгалтерской отчетности. Наличие отрицательных значений может свидетельствовать о том, что вам давно уже надо было обратиться в арбитражный суд с заявлением о собственном банкротстве и остается надеяться, что эти значения появились не так давно, и вы успеете принять необходимы меры в месячный срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. Иначе все долги, ко- торые образовались после даты объективного банкротства, лягут тяжелым грузом на вас лично, на лицо, контролирующее должника, на ваши семьи. Стоит напомнить, что субсидиарная ответственность, как и убытки от неэффективных действий руководителей, не списываются при личном банкротстве (п. 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве). Этот тезис представляется наиболее спорным в среде банкротных юристов, многие из которых считают, что датой объективного банкротства является именно тот момент, когда общество не смогло оплатить задолженность, причем вне зависимости от суммы и показателей чистых активов должника. Такое мнение имеет место, но в таком случае контролирующему должника лицу будет необходимо рассчитывать на широко распространенный термин «деловая цель», который впервые, если не ошибаюсь, упоминался и активно применялся в налоговом законодательстве (см письмо Федеральной налоговой службы от 31 октября 2017 года № ЕД-4-9/22123@ «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации»). Только хорошо проработанный бизнес-план по выходу из кризиса сможет в будущем, если что-то пойдет не так, уберечь от финансовой ответственности.

В-четвертых, не занимайтесь самолечением, не привлекайте налоговых консультантов и корпоративных юристов для дробления бизнеса и получения «необоснованной налоговой выгоды» без анализа предполагаемых изменений в деятельности банкротными юристами с хорошим портфолио правовых кейсов по этой теме. Обратите внимание, совет не оптимизировать текущую деятельность я не даю. Лично изучайте особенности налогообложения в разных режимах, таких как УСН (налоговые ставки в размере 6 и 15 процентов соответственно) и ОСНО, и не ленитесь с калькулятором моделировать сценарии возможного развития событий. Всегда можно что-то улучшить, если есть сомнения в эффективности действующей модели.

Полагаю, что и бизнесу, и банковскому сектору целесообразно рассмотреть возможность формирования общей модели финансирования собственниками подконтрольных им обществ за счет привлечения кредитных средств, обеспеченных не просто каким-либо имуществом или иным активом, а непосредственно денежными средствами такого собственника, помещенными на депозит кредитной организации. Для банков такая модель будет привлекательна за счет того, что предоставленные ими кредиты будут обеспечены «живыми» денежными средствами, которые они могут реализовать при неисполнении обязательств должником без реализации имущества, ценность которого может быть сомнительна, или без обращения в суд с требованием к поручителям, платежеспособность которых также может вызывать определенные сомнения. Для собственника бизнеса (в случае если он не является прямым бенефициаром и лицом, непосредственно от своего имени принимавшим управленческие решения) такая модель видится привлекательной за счет возможности избежать привлечения к субсидиарной ответственности за причинение вреда имущественным правам кредиторов в силу того, что невозможно отнести лицо, которое не принимало непосредственного участия в деятельности общества (в том числе в части финансирования хозяйственной деятельности или отдельных сделок), к контролирующих должника лицам в соответствии с положениями статьи 61.11 Закона о банкротстве.

И заключительный совет, который многими подвергается критике, – подумайте над переводом бизнеса в статус индивидуального предпринимателя, так вы точно будете уверены в личной ответственности. Ограничения по видам деятельности минимальные. Участие в тендерах (если вы готовы нести соответствующие риски) гарантировано положениями статьи 8 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения го- сударственных и муниципальных нужд», в соответствии с которыми малому бизнесу отдают достаточно заказов (в процентном отношении от общего числа государственных и муниципальных заказов). Деятельность в форме ООО и АО создает иллюзию личной безопасности, но далеко не всегда удается обеспечить реальное ограничение личной ответственности в предпринимательской деятельности ввиду того, что участие в бизнесе может осуществляться и за счет паевых фондов.

Полагаю, что органам законодательной власти и фискальным органам было бы целесообразным модернизировать такую форму совместного труда, как полное товарищество. К сожалению, эта форма юридического лица недооценивается, несмотря на то, что она обладает значительным потенциалом. Ее несложно привести в удобный формат, который стал бы востребованным бизнесом.