Осмотр жилища: уголовно-процессуальные аспекты

Одним из принципов эффективности осмотра жилища является незамедлительность его проведения. Однако, принимая решение о проведении этого следственного действия, у следователя в повседневной практике могут возникать трудности. Это отчасти объясняется «вольным толкованием закона, что приводит к риску признания полученных доказательств недопустимыми, нарушению конституционных прав и свобод граждан» [10, с. 29].

В соответствии со ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Конституционный принцип неприкосновенности жилища нашел свое воплощение в п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, согласно которому только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

Под проживающими в жилище в контексте ч. 5 ст. 177 подразумеваются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на праве

частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище [1, с. 82].

В ситуации, когда жилище сдано в аренду, очевидно, нет необходимости получать согласие на осмотр от собственника, а нужно истребовать согласие арендатора, поскольку именно он на этот момент непосредственно владеет и пользуется этим помещением.

Следует подчеркнуть, что согласие испрашивается лишь у надлежащего лица. Согласие иного лица (ребенка, няни, домработницы или соседа и т.п.) в расчет не принимается. Если в жилище проживают недееспособные граждане или несовершеннолетние, нужно спрашивать согласие на проведение осмотра у законных представителей.

В случае, если хотя бы один из проживающих в жилище возражает против производства осмотра, должен действовать судебный порядок получения разрешения на осмотр.

Аналогичным образом, как полагают некоторые авторы, следует поступать и тогда, когда лица, проживающие в жилище, сначала согласившиеся на его осмотр, впоследствии меняют свое решение и возражают против продолжения осмотра жилища [5, с. 51]. Подобного мнения придерживаются Н.Власенко, А.Иванов, считающие, что в противном случае продолжение осмотра жилища без согласия на то прожи- вающих в нем лиц будет нарушением их конституционных прав [2, с. 26].

О. Баев справедливо указывает, что при осмотре жилища одна из первых тактических задач следователя – убеждение проживающих в нем лиц дать согласие на проведение осмотра. Это возможно путем разъяснения целей данного следственного действия, не противоречащих их интересам, негативных последствий отказа [1, с. 82, 83]. Закон умалчивает, что делать, если, несмотря на уговоры и наличие постановления об осмотре жилища или судебного решения, проживающие в жилище лица отказываются впустить участников осмотра. Полагаем, что в случае отказа жильцов добровольно предоставить следователю возможность осмотра их жилища к ним должны быть применены меры принуждения, аналогичные тем, которые применяются при обыске. Учитывая, что действия правоохранительных органов будут носить законный характер, нарушения конституционных прав проживающих в жилище граждан не произойдет. Впоследствии лица, отказывающиеся выполнить законное требование следователя, могут быть привлечены к административной или уголовной ответственности [2, с. 27].

Как и в обычных ситуациях, когда проведение осмотра жилища требует предварительного получения судебного решения, в исключительных случаях также необходимы соответствующие основания и соблюдение процессуальной процедуры их проведения. Поэтому результаты этого следственного действия могут быть признаны недопустимыми не только в связи с отсутствием ситуаций, не терпящих отлагательства, но и из-за нарушения процессуальной процедуры при их производстве. К сожалению, отсроченный контроль со стороны прокурора и судьи может лишь выявить и устранить допущенные нарушения, но не предупредить их. Этим определяются повышенные требования к следователю по обеспечению законности и обоснованности производства осмотра жилища, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК.

Сложность решаемой следователями задачи и в связи с этим возрастающая опасность нарушения закона вызваны неопределенностью понятия «исключительность случаев, не терпящих отлагательства», используемого в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Решать этот вопрос приходится следователю на основе своего правосознания. Вместе с тем правосознание части следователей профессионально деформировано, поэтому в своей работе они иногда отдают предпочтение практической целесообразности в ущерб законности [7, с. 19–22].

При этих обстоятельствах становится очевидной необходимость правильного понимания и использования указанного термина. Следует отметить, что некоторые рекомендации по этому вопросу содержатся в Комментариях к УПК РФ и в отдельных публикациях. Причем иногда авторы вообще не усматривают наличия необходимости в толковании этого понятия.

Так, в Комментарии к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации, изданном Институтом государства и права Российской академии наук, утверждается, что основания для таких исключений очевидны, они продиктованы самим характером этих следственных действий, когда любое промедление с их производством может лишить их смысла вообще [3, с. 263].

Учитывая нередко неотложный характер, когда производство этого следственного действия не терпит отлагательства частью 5 ст. 165 УПК РФ предусмотрена возможность в этих исключительных случаях производить осмотр жилища на основании постановления следователя до получения судебного решения с последующим уведомлением об этом в течение 24 часов судьи и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности принятого следователем решения и в связи с этим оценки допустимости полученных доказательств.

Для того чтобы не возникало сомнений в необходимости мотивирования процессуального решения об осмотре жилища, следует согласиться с мнением В.А. Похмелкина о возможном дополнении уголовно-процессуального законодательства нормой, в которой «наряду с требованиями законности и обоснованности всех процессуальных актов содержалось бы и требование об их мотивированности» [8, с. 21].

На наш взгляд, более правильную позицию занимают авторы комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленного Комитетом по законодательству Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации. К исключительным ими отнесены следующие случаи, когда производство следственных действий не терпит отлагательства: 1) когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов; 2) фактические основания к производству указанных следственных действий появились в ходе производства осмотра в другом месте; 3) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться; 4) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления; 5) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов; 6) при преследовании подозреваемого; 7) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь место для уголовного дела, и др. [4, с. 346].

Безусловно, большинство перечисленных случаев неотложности проведения следственного действия относятся к осмотру жилища. Кроме перечня исключительных ситуаций, по мнению А.Соловьева, целесообразно определить критерии, которы- ми должен руководствоваться следователь при оценке случаев в качестве не терпящих отлагательств. Они заключаются в следующем: «Во-первых, такая ситуация должна возникнуть неожиданно и вытекать из динамики расследования. Во-вторых, должна быть обусловлена дефицитом времени для принятия решения, когда нет возможности без ущерба для результативности следственных действий обращаться в суд либо к прокурору. В-третьих, непроведение либо несвоевременное их проведение может повлечь тяжкие последствия: продолжение преступной деятельности, утрату или сокрытие важных доказательств и т.д. В-четвертых, следственные действия должны проводиться при наличии оснований, предусмотренных УПК, и при неукоснительном соблюдении процессуальной процедуры следственного действия. В-пятых, с особой тщательностью необходимо проверять наличие оснований к их проведению у лиц, не являющихся подозреваемыми и обвиняемыми по делу» [9, с. 103].

Фактически по любому вопросу, связанному с существенным ограничением прав граждан в уголовном судопроизводстве, требуется судебное решение. Но в связи с недостаточной правовой урегулированностью возникает проблема надлежащего исполнения судебного решения, принятого на стадии досудебного производства по уголовному делу.

В ч. 2 ст. 391 установлено, что постановление или определение суда, не подлежащее обжалованию в кассационном порядке, должно исполняться немедленно. Перечень таких судебных решений невелик [6, с. 37]. Все остальные судебные решения могут быть обжалованы. Соответственно возникает проблема с незамедлительностью их исполнения. Понятно, что после получения согласия суда на осмотр жилища следователь или дознаватель не имеют возможности ждать 10 или более дней (при обжаловании, до вступления решения в законную силу), чтобы провести неотложное следственное действие, каким обычно является осмотр.

Как поступить в подобной ситуации? Отчасти ответ на это дает постановление Конституционного суда №20 от 2 июля 1998 г. В п. 8 постановления указано, что, несмотря на возможность кассационного обжалования принимаемых решений, они должны исполняться незамедлительно, без приостановления исполнения обжалуемого решения и производства по делу. Такой вывод был обоснован принципом непрерывности судебного разбирательства. В действующем УПК такого принципа нет. Применительно к сложившейся ситуации следует обратиться к п. 1. ч. 1. ст. 6. УПК РФ, где определено, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, пострадавших от преступлений. Из этого следует, что только незамедлительно действуя на основании разрешения суда о производстве неотложных следственных действий можно обеспечить качественное и быстрое раскрытие преступлений и тем самым защиту прав и законных интересов потерпевших по уголовному делу. Учитывая, что в большинстве своем осмотр жилища безотлагателен и зачастую осуществляется для обнаружения и фиксации следов преступления, а также для доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, при промедлении его производство просто теряет смысл.

В связи с этим С.Никифоров и А.Бочкарев предлагают внести изменения в ст. 165 УПК РФ в следующей редакции: «Следственные и иные действия в ходе досудебного производства могут осуществляться незамедлительно после вынесения судами соответствующего определения или постановления об их разрешении» [6, с. 38].

Следует согласиться, что такая редакция статьи будет соответствовать как теории криминалистики, так и потребностям практики применения законодательства. В этом случае момент осуществления действий определяет лицо, производящее рассле- дование. А законность проведения осмотра жилища обеспечивается наличием и отражением в деле 1) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этого следственного действия; 2) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела, а также 3) неукоснительным соблюдением процессуального регламента указанного следственного действия.

При несоблюдении этих предписаний уголовно-процессуального закона судья признает проведение такого следственного действия незаконным, а полученные доказательства недопустимыми.