Основания возникновения ипотеки

В соответствии с действующим российским законодательством и существующей практикой можно выделить два основания возникновения ипотеки: договор и закон. Согласно этой классификации различают и два вида ипотеки: в силу договора (договорная ипотека) и в силу закона (легальная ипотека).

Разделение указанных видов ипотеки чрезвычайно важно не только с позиции соблюдения требований действующего гражданского законодательства, но и с точки зрения оптимизации государственной регистрации сделок с использованием залога недвижимого имущества [2, c. 20].

Ипотека в силу договора (договорная ипотека) возникает в случае, когда заключается договор, на основании которого недвижимое имущество (права на недвижимое имущество), принадлежащее залогодателю, обременяется залогом в пользу залогодержателя. Современное российское законодательство позволяет предусмотреть положения, обеспечивающие возврат кредита (займа) ипотекой, как путем включения условий о ней непосредственно в кредитный договор (договор займа), так и путем заключения отдельного договора об ипотеке.

Договор об ипотеке – это договор о залоге недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество, согласно которому одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества (прав на недвижимое имущество) другой стороны – залогодателя – преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законодательством. Из приведенного определения договора об ипотеке следует, что он является двусторонним и консенсуальным, а субъектами этого договора являются залогодатель и залогодержатель.

Договор об ипотеке не является самостоятельным обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, договору займа или иному обязательству, которое называют основным. Договор об ипотеке является дополнительным (акцессорным) обязательством и может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он и призван обеспечить.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним и считается заключенным только с момента такой регистрации. Существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законодателем существенные условия договора об ипотеке предусмотрены в ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [6] (далее – ФЗ об ипотеке). В частности, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным для идентификации описанием». В связи с этим возникают самые разные проблемы. В одних случаях по одному и тому же адресу находится несколько зданий или земельных участков. Если в договоре ипотеки при этом не указаны иные данные, позволяющие идентифицировать конкретные здания, передаваемые в ипотеку, то договор ипотеки является незаключенным. В других случаях расходятся адреса предмета ипотеки, указанные в различных документах. При расхождении адресов объекта недвижимости, указанных в различных документах, для устранения риска признания договора ипотеки незаключенным необходимо подтвердить, что данные адреса присвоены одному и тому же объекту недвижимости [4, c. 233–234].

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценка предмета ипотеки в договоре определяется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке. Таким законом является Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [7]. В соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих пожлностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями федерального законодательства.

Если в договоре об ипотеке указывается несколько оценок предмета ипотеки, в договоре должно быть определено, какая из этих оценок является той, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке [4, c. 238].

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, например договоре кредитования жилищного строительства, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

При несогласовании сторонами хоть одного из существенных условий либо при от- сутствии таковых в договоре об ипотеке последний признается незаключенным.

Ипотека в силу закона (легальная ипотека) возникает в случае, когда договор об ипотеке или условия об ипотеке в кредитном договоре, то есть волеизъявление залогодателя и залогодержателя, направленное на установление залога недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество, отсутствует, и связана с одновременным наличием следующих четырех условий:

• -    указание в законе на возникновение ипотеки;

• -    возможность определить залогодержателя;

• -    в законе должны быть определены обязательства, при наличии которых возникает ипотека;

• -    в законе должны быть отражены обязательства, обеспечиваемые ипотекой в силу закона.

В соответствии с действующим российским законодательством ипотека в силу закона (легальная ипотека) возникает:

• 1.    В соответствии со ст. 77 ФЗ об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом, построенный полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство жилого дома, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом.

• 2.    В соответствии со ст. 65 ФЗ об ипотеке при строительстве здания или сооружения на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

• 3.    В соответствии со ст. 77 ФЗ об ипотеке жилое помещение, построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» [5], считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом.

• 4.    Согласно смыслу ст. 76 ФЗ об ипотеке в случае регистрации права собственности на завершенный строительством объект недвижимости, который ранее был зарегистрирован и передан в ипотеку как объект незавершенного строительства, ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

• 5.    В соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [8] земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (праве аренды), и строящийся (создаваемый) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору участия в долевом строительстве, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге.

• 6.    В соответствии со ст. 64.2 ФЗ об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, построено или строится здание или сооружение, или право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на построенные или строящиеся здания или сооружения либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора.

• 7.    В иных случаях, установленных федеральным законом.

Наличие ипотеки в силу закона необходимо прежде всего для развития сферы кредитования. Это вызвано следующими преимуществами ипотеки в силу закона по сравнению с ипотекой в силу договора: упрощенный порядок и сокращенный срок государственной регистрации; отсутствие расходов на подготовку договора ипотеки и его государственную регистрацию; снижение юридических рисков, связанных с возможностью признания договора ипотеки недействительным и неправомерного распоряжения имуществом, являющимся предметом ипотеки [1, c. 172–173].

Следует отметить, что некоторые ученые отказываются признавать само существование ипотеки в силу закона. Так, к примеру, по словам Л.В. Щенниковой [9, c. 78], единственно возможным основанием возникновения ипотеки должен быть признан договор. Другие специалисты наравне с законной и договорной ипотекой выделяют судебную [3, c. 60], или ипотеку «в силу судебного акта» [1, c. 172]. По нашему мнению, ученые, придерживающиеся первой концепции, рассматривают данный вопрос слишком узко, а сторонники второй – слишком широко, так как суд принимает решение об установлении (признании) ипотеки на основании закона и договора об ипотеке (если таковой имеется). Таким образом, обе концепции, являясь крайними по отношению друг к другу, не отражают реально существующее положение дел и не имеют достаточных оснований для своего существования.

Единственно правильной представляется концепция, в соответствии с которой выделяют два основания возникновения ипотеки: договор и закон. Этой концепции придерживается и законодатель, выделив в ФЗ об ипотеке только эти основания возникновения ипотеки.