Основания возникновения отношений дочерности по законодательству РФ

Преобладающее участие в уставном капитале – это такое участие, при котором решение органов управления дочернего общества не может заведомо быть принято, если голоса основного общества против. Следует учитывать, что определенного размера пакета акций нет ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Законе об акционерных обществах. Таким образом, это может быть доля в уставном капитале, не являющаяся контрольной в общепринятом понимании (50% плюс одна акция), но достаточная для оказания воздействия на принятие решения ввиду значительной раздробленности пакетов остальных акций (например, в крупных компаниях с большим количеством акционеров может быть достаточно 5-10 % акций для преобладающего участия).

В случае заключения договора, имеющего возможность определять решения дочернего общества основным, мы сталкиваемся с несовершенством конструкций     возникновения  дочерности[1].  На сегодняшний день в законодательстве отсутствует определение и перечень договоров, порождающих отношения зависимости. По идее это может быть любой договор, не противоречащий законодательству РФ (в том числе Гражданскому кодексу РФ). И.С. Шиткина в своей работе отмечает, что "это может быть договор доверительного управления, совместной деятельности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной имущественный договор"[2]. К. Портной указывает, что в качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога[3]. Главное, чтобы право основного общества давать дочернему обществу обязательные для него указания было предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества (п.3 ст.6 Закона об АО). Из этого положения вытекает ряд проблем. Так как законом предусмотрена ответственность основного общества по долгам дочернего лишь в случае, когда отношения зависимости зафиксированы в договоре, то очевидно, что основные общества не заинтересованы в его заключении. Это, в свою очередь, приводит к некой крайности, когда такие отношения пытаются квалифицировать, например, на основании отношений комиссионного характера (ст.990 ГК РФ)[4]. Так, в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах была предпринята попытка уточнить данное основание зависимости, а именно квалифицировать на законодательном уровне договор, в силу которого будет возникать дочерность[5]. Причем в качестве такого договора рассматривать не любой гражданско-правовой договор, а лишь специальный договор об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора (п.3.8 пар.1 2

подраздела 6 раздела II). В данной сфере любопытен опыт германского законодательства, где регламентированы предпринимательские договоры, к сожалению, не получившие распространение в России (ст.291 Закона об акционерных обществах ФРГ 1965 года). К числу таких договоров относятся договоры подчинения, отчисления прибыли и сделка, в силу которой предприятие передается в аренду (договор аренды предприятия). И.С. Шиткина в своей статье отмечает со ссылкой на специалистов [6] , что внедрение в российское право подобного договора обеспечило бы защиту прав акционеров и кредиторов дочерних обществ и сняло бы запрет на дарение между коммерческими организациями. Независимо от того, какой это будет договор, по справедливому замечанию Д.В. Ломакина, его условия не должны ограничивать правоспособность дочернего общества [7] . В своей работе профессор приводит показательный пример: «…недопустимо включение в текст договора положения о том, что дочернее общество не вправе принимать решение о своей реорганизации и ликвидации, как это было сделано в договоре, заключенном между ЗАО "РОЭЛ ГРУПП" (основное общество) и АООТ "Росэлтранс" (дочернее общество)» [8] .

Следующим основанием, породившим немало споров, является конструкция «иным образом имеет возможность определять решения», именно она оставляет перечень условий возникновения отношений зависимости открытым. Доктрина и судебная практика позволяет выделить несколько «иных» оснований :

• 1)   возможность давать обязательные указания

• 2)   косвенное участие в уставном капитале

• 3)   организационная зависимость

• 4)   негативный контроль

Возможность давать обязательные указания как основание отношений зависимости предусмотрена в совместном Постановлении Пленумов

Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ [9] , причем данное положение может применяться и к отдельной конкретной сделке. А.Н.Захаров в своей работе справедливо замечает, что понятия «право определять решения» и «право давать обязательные указания» соотносятся между собой как общее и частное: если у основного общества есть право давать обязательные указания, то соответственно оно всегда тем или иным способом определяет решения дочернего, но при этом, имея право определять решения, основное общество может это делать иными средствами (преобладающее участие или договор), а не путем выдачи обязательных указаний [10] .

Косвенное участие в уставном капитале возможно в так называемой «системе участия», где возможен как прямой, так и косвенный контроль, то есть через третьих лиц, например, над «внучатыми», «правнучатыми» или «сестринскими» обществами». Гражданское законодательство не регулирует отношения косвенного контроля, в отличие от норм налогового (ст.20 НК РФ), банковского ( ст.4 Закона о банках) и антимонопольного( ст.9 Закона о защите конкуренции) законодательств. В литературе разделились мнения, является ли косвенное участие основанием дочерности, но так или иначе в случае установления косвенного участия возникает «фактический контроль», при этом «основное общество контролирует «внучатое» общество через «обладание властью» над дочерним» [11] . Судебная практика также признает косвенное участие в качестве иной возможности определять решения [12] .

Организационный тип зависимости включает в себя:

• •    право определять персональный состав органов управления общества , а именно право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа.

• •    предоставление участнику ООО дополнительных прав на управление , причем без наличия у данного лица преобладающей доли в уставном капитале общества

• •    организационная зависимость, основанная на распределении функций между участниками холдинга , возникает в случае такой организации сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой(последняя «держит рынок», поэтому становится контролирующей).

Еще одним основанием является негативный контроль , то есть возможность блокировать принятие решений юридическим лицом. Первый способ блокирования – корпоративный (непосредственный). Таковым признается голосование «против» или «воздержался» на общем собрании в случае, когда это может повлиять на решение. Показательным является дело «Farimex против Telenor» [13] . Сложилась ситуация, в которой норвежская компания Telenor (ответчик) являлась акционером ОАО "Вымпелком" с долей участия 27% уставного капитала с правом назначать двух из девяти членов совета директоров. В соответствии с уставом ОАО "Вымпелком" сделка по приобретению акций требовала одобрения не менее чем 8 (восьмью) членами совета директоров. Таким образом, двух голосов членов совета директоров было достаточно для блокирования принятия решения по указанному вопросу. Суд установил, что данные отношения являются отношениями дочернего и основного общества. Наряду с этим в литературе выделяют договорное (условное) блокирование – непредоставление согласия на заключение сделки, если таковое нужно в силу договора корпоративного характера, однако следует учитывать, что такой блок акционеры могут преодолеть и всё-таки принять решение (поэтому называют условным). Но это будет нарушение соответствующей обязанности по договору и основанием для предъявления иска о возмещении убытков.

Да, способы негативного контроля свидетельствуют об установлении неких отношений зависимости, однако степень такой зависимости не всегда достаточна. Впрочем, блокирование как таковое не означает навязывание воли. Данный подход прослеживается и в судебной практике [14] .

Анализ судебной практики показывает, что можно найти много «иных» оснований дочерности, но, как правило, большинство из них не применяют как самостоятельные, а лишь совместно с преобладающим участием в уставном капитале [15] . Таким образом, в целях единой судебной практики и устойчивого гражданского оборота представляется важным формализовать перечень «иных» оснований, наряду с указанными в законе.