Особенности рассмотрения финансовых споров в международном коммерческом арбитраже

Понятие «финансовые споры»

Определение финансовых споров содержится, например, в статье 2 Правил арбитража по финансовым спорам Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии (CIETAC) 2015 г. [1], в части 63А «Финансовый список», который установлен в судах Англии и Уэльса в 2015 г. [2], и в отчете Комиссии Международной торговой палаты (ICC) о финансовых учреждениях и международном арбитраже за 2016 г. [3].

Так, в статье 2 Правил арбитража по финансовым спорам CIETAC 2015 г. сказано, что Комиссия «независимо и беспристрастно разрешает посредством арбитража споры, возникающие из или в связи с финансовыми операциями между сторонами.

Термин «финансовые операции» означает сделки, возникающие между финансовыми учреждениями inter se или возникающие между финансовыми учреждениями и другими физическими или юридическими лицами на валютном рынке, рынке капитала, иностранной валюты, золота и страховых рынках, которые относятся к финансированию как на внутреннем, так и на внешнем рынке, а также уступку и продажу финансовых инструментов и документов, выраженных как в национальной, так и в иностранной валюте, включая, помимо прочего:

• 1.    Кредиты;

• 2.    Депозитные сертификаты;

• 3.    Гарантии;

• 4.    Аккредитивы;

• 5.    Оборотные инструменты;

• 6.    Операции с фондами и фонды доверительного управления;

• 7.    Облигации;

• 8.    Инкассацию и перевод иностранной валюты;

• 9.    Факторинг;

• 10.    Рембурсные соглашения между банками; и

• 11.    Ценные бумаги и фьючерсы».

Как справедливо отметил в своем выступлении на ежегодной лекции Каплана 1 декабря 2021 г. сэр Уильям Блэр (Sir William Blair), примечательно, что, хотя эти определения появились относительно недавно, они уже устарели – таковы темпы инноваций в финансах [4]. В 1995 г. Марк Э. Будниц (Mark E. Budnitz) отмечал важную роль арбитража при разрешении потребительских споров между потребителями и банками и финансовыми учреждениями [5]. С тех пор возникли или расширились новые рынки, такие как рынки криптовалют, виртуальных валют, в том числе цифрового рубля, сервисы по их обслужи- 28

ванию, майнеры и майнинги, криптокошельки, криптобиржи.

Отличие финансовых споров от других споров в коммерческой сфере

Финансовые контракты в принципе ничем не отличаются от других коммерческих контрактов, и их толкование и применение не требует специальных знаний, помимо тех, которые требуются для коммерческих споров в целом. Тем не менее, во многих случаях отмечалось, что операции конкретных финансовых рынков могут быть очень техническими, и понимание того, как они работают, и применимых правовых норм, или, по крайней мере, опыт работы в области финансов или финансового права, может быть важным. Понимание этого очень полезно для лиц, принимающих решения, поскольку они зависимы от экспертных данных различного качества.

Следует согласиться с высказыванием профессора Жоржа Аффаки (Georges Affaki): «Что отличает споры в банковской сфере и финансах? В конце концов, как и в большинстве коммерческих споров, их разрешение часто требует толкования договоров, определения того, несет ли сторона ответственность по договору или гражданскому правонарушению, и количественной оценки убытков. Кроме того, финансовые учреждения во многих отношениях ничем не отличаются от других коммерческих сторон в спорах… Однако на практике банковские и финансовые споры требуют специальных знаний для их разрешения» [6]. Кроме того, он обращает особое внимание на потенциальное влияние финансового регулирования на споры. Действительно, финансовые учреждения и рынки являются одними из самых строго регулируемых предприятий в мире. Правила, обнародованные государствами, все больше согласовываются на основе международных стандартов, разработанных международными органами, такими как Базельский комитет по банковскому надзору. Это отражает политические императивы международного сообщества в целом, в частности необходимость финансовой стабильности. Уроки были усвоены на горьком опыте во время глобального финансового кризиса 2008 г., который едва не разрушил всю систему.

Как справедливо отмечает Ж. Аффаки, «при определении возможных нарушений контракта может потребоваться учитывать соблюдение нормативных требований; предполагаемые риски могут спровоцировать бегство из банков; установленные законом обязанности по сохранению тайны могут препятствовать раскрытию финансовыми учреждениями информации о клиентах, что может повлиять на сбор доказательств; а минимальная защита капитала и активов в отделениях местных банков может создать проблемы для правоприменения» [6].

С другой стороны, важно понимать пределы регулятивного периметра, который в большей или меньшей степени исключает широкий спектр финансов, таких как фонды прямых инвестиций, теневое банковское дело и (по крайней мере, до недавнего времени) криптовалютные рынки.

Там, где на рынках существует определенная степень непрозрачности, возможно, увеличивается преимущество некоторого экспертного опыта.

Кроме того, как общепризнано в юридической литературе и в судебных делах, существуют некоторые финансовые правила, которые в настоящее время настолько единообразны на международном уровне и имеют такое широкое применение, что их можно приравнять к обязательным нормам: яркими примерами являются правила по борьбе с отмыванием денег / противодействие финансированию терроризма, принципы которых могут применяться независимо от применимого права.

Таким образом, можно заключить, что отличием финансовых споров является, в частности, во-первых, их технически сложный характер, отсюда, во-вторых, специальные знания для их разрешения, в-третьих, повышенная конфиденциальность с целью соблюдения частных и публичных интересов.

Специальные правила для разрешения финансовых споров были разработаны и приняты судами и международными арбитражами с учетом быстрого изменения финансового рынка.

Так, в Китае были изданы специальные правила (например, CIETAC в 2015 г. the 2015 CIETAC Financial Disputes Arbitration Rules [7] и Шэньчжэньским международным арбитражным судом the 2019 SCIA Rules for Financial Loan Disputes [8]). Список арбитров Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC) по спорам, связанным с финансовыми услугами, был сформирован в 2018 г. [9], в том же году, когда в Шанхае был создан Финансовый суд [10].

Такие специализированные учреждения, как P.R.I.M.E. Finance (Группа признанных экспертов международного рынка в области финансов) в Гааге [11] и упомянутый выше Финансовый список в английских судах [12], дополняют богатый финансовый и коммерческий опыт в судах и арбитражных учреждениях других стран.

Положения о специализированных списках арбитров для разрешения споров, связанных с финансовыми услугами, ввиду их экономической важности содержатся в Соглашениях о свободной торговле Великобритании [13].

Как сказал главный судья Сингапура Сунда-реш Менон (Sundaresh Menon) в своей лекции по арбитражу в 2021 г., наша растущая зависимость от свидетелей-экспертов является верным признаком технической сложности финансовых споров [14]. Эксперты всегда пользуются большим спросом в более специализированных областях финансовых споров, и сторонам, как и арбитражу, не всегда легко найти грамотных экспертов. В связи с этим, например, P.R.I.M.E. имеет группу финансовых экспертов, которые оцениваются Отборочной комиссией перед включением в соответствующий список. Эксперты делятся на две категории: те, кто имеет опыт разрешения споров, и те, кто имеет опыт работы на финансовом рынке, причем последняя категория, как правило, является наиболее труднодоступной для многих практиков.

Технологии и финансы все больше взаимосвязаны и образуют форму – FinTech. Финансы являются одной из самых активных областей во всей технологической сфере. Существует постоянное стремление к инновациям с цифровыми технологиями, и это только первые этапы грядущей трансформации.

Так, технологические компании американского происхождения, такие как Facebook*, Instagram** (теперь Meta***, запрещена в Российской Федерации), стремятся войти в финансовую сферу в качестве ключевых игроков в течение почти нескольких десятилетий, а китайские технологические компании (WeChat, Douyin, Weibo) и того больше.

Или центральные банки рассматривают возможность, а в некоторые уже выпускают собственную валюту в цифровой форме, в частности: Народный банк Китая выпустил цифровую валюту центрального банка (a central bank digital currency or CBDC) – цифровой юань (e-CNY) [15], Центральный банк Нигерии – цифровую валюту под названием eNaira [16]. В феврале 2022 г. Индия [17] и в апреле 2023 г. Россия [18] объявили о планах по выпуску цифровой рупии и цифрового рубля соответственно.

На международном уровне идет жёсткая конкуренция за звание глобального центра Fin-Tech [19, p. 7].

Разрешение финансовых споров и их ар-битрабильность . Правовой статус цифровой валюты центрального банка, выпущенной государством, отличается от статуса криптовалют.

В контексте разрешения этих «крипто-споров» такие ведущие специалисты, как Уильям Блэр (William Blair), Гекче Уяр (Gökçe Uyar), Грейс Ченг (Grace Cheng), Ян Чжао (Yang Zhao), задались следующими интересными вопросами [19, p. 8].

Во-первых, если торговля и обращение соответствующей криптовалюты запрещены в соответствующей юрисдикции согласно её национальному законодательству, можно ли разрешать споры, связанные с криптовалютой, в этой юрисдикции?

Во-вторых, если соответствующая биржа криптовалют не соблюдает местные правила, повлияет ли это на законность и арбитрабильность таких транзакций, проводимых на бирже?

В некоторых юрисдикциях, таких как материковый Китай, где погашение, торговля и обращение виртуальных валют запрещены, могут быть оспорены арбитражные решения, связанные с криптовалютами.

В 2018 г. Народный суд промежуточной инстанции Шэньчжэня в гражданском постановлении отменил арбитражное решение о компенсации истцу долларового эквивалента биткойнов, который затем был конвертирован в юани, на том основании, что присуждение компенсации в долларах США вместо биткойнов противоречит общественным интересам. Аргументация Шэньчжэньского суда состоит в том, что, согласно соответствующему Циркуляру КНР [20], биткойн не имеет того же правового статуса, что и фиатная валюта, и не может и не должен обращаться на рынке в качестве валюты. Любая так называемая платформа финансирования и торговли токенами не должна, среди прочего, заниматься обменом между фиатными валютами и токенами или между «виртуальными валютами». Таким образом, арбитражное решение, которое предписало возмещение убытков в долларах США вместо биткойнов, равносильно выкупу и торговле между биткойнами и фиатной валютой в замаскированной форме, что нарушило общественные интересы в КНР, а именно порядок и стабильность финансового рынка.

Напротив, в Гонконге арбитрабильность таких споров, связанных с криптовалютой, не является проблемой, поскольку здесь не запрещена 30

торговля криптовалютами и другими виртуальными активами. В соответствии со статьей 112 Основного закона свободное движение капитала защищено [21]. Статья 115 Основного закона также предусматривает, что Гонконг должен проводить политику свободной торговли и обеспечивать свободное перемещение товаров, нематериальных активов и капитала.

Представляется, что развитие технологий обязательно окажет глубокое влияние на содержание финансовых споров, при разрешении которых необходимо соблюдать тонкий баланс, поддерживая договорные отношения сторон, признавая при этом первостепенное значение финансовой стабильности и более широких общественных интересов, учитывая очень сложную и транснациональную среду, в которой работают криптовалюты и биржи.

Несмотря на то, что исторически финансовые учреждения использовали национальные суды для разрешения возникших конфликтов, в настоящее время с развитием технологий и экономической глобализацией стороны все чаще обращаются к международному арбитражу.

Так, Главный судья Апелляционного суда последней инстанции Гонконга Эндрю Чунг (Andrew Cheung) отметил: «В соответствии с общим принципом суды придерживаются проарбитражной политики. Общая политика судов заключается в соблюдении арбитражных соглашений, содействии арбитражу и невмешательстве в арбитраж, что является свободным выбором сторон в отношении метода разрешения споров» [22]. Наряду с растущим интересом к посредничеству и другим неформальным средствам предотвращения споров суды и арбитраж стремятся обеспечить согласованную и взаимосвязанную систему разрешения споров. Это очень важно и нужно.

Некоторые учреждения выпустили правила, специально предназначенные и разработанные для удовлетворения потребностей сторон в конкретных ситуациях, например проект правил JAMS [23], регулирующих споры, возникающие из смарт-контрактов (цифровых контрактов, хранящихся в блокчейне, которые автоматически выполняются, когда каждая сторона выполняет заранее определенные условия).

Можно выделить группы исков по криптоспорам.

Первая группа – это иски о нарушении контрактов со стороны инвесторов к платформам, возникающие в связи с отсутствием доступа к торговой платформе, и со стороны платформы к инвесторам, возникающие в связи с неоплатой.

Вторая группа – это иски, связанные с искажением требований инвесторов к платформе по поводу представляемых инвестиционных рисков.

Третья группа – это иски, касающиеся признания и приведения в исполнение решений международного арбитража или иностранных судов в национальных судах.

В апреле 2021 г. Целевая группа по юрисдикции Великобритании опубликовала свои Правила разрешения цифровых споров (DDRR) [24], которые будут использоваться для облегчения разрешения споров в этой области. Правила позволяют разрешать споры в арбитражном или экспертном порядке в очень короткие сроки, арбитрам принимать решения непосредственно в цепочке с использованием закрытого ключа и обеспечивать анонимность сторон. Эти правила могут быть особенно полезны для сторон, которые постоянно работают на цифровых рынках и взаимно заинтересованы в быстром разрешении споров и конфиденциальности.

Сегодня наблюдается рост числа финансовых споров, которые рассматриваются в международном арбитраже. Так, Министерством юстиции Китая были опубликованы статистические данные, которые показывают, что в 2018 г. 255 китайских арбитражных учреждений приняли 544 535 арбитражных дел, из которых примерно 22,1 % были финансовыми спорами [25]. В конце 2021 г. Министерство юстиции Китая заявило, что финансовый арбитраж остается высшей категорией в управлении арбитражными делами Шанхайского международного арбитражного центра (SHIAC), поскольку в 2020 г. было зарегистрировано 397 дел со спорной суммой более 15,26 млрд юаней (около 2,4 млрд долларов США), охватывающих почти все финансовые секторы [26].

В 2020 г. на сектор банковских и финансовых услуг приходилось 13,5 % дел, зарегистрированных HKIAC, и 20 % дел, зарегистрированных Лондонским международным арбитражным судом (LCIA).

7 % всех дел Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ICSID) по секторам экономики приходится на финансовый сектор [27].

Ещё одним показательным примером являются рынки внебиржевых деривативов (производных финансовых инструментов), то есть торгуемых не на бирже, а заключенных в рамках двусторонних и других договорных соглашений. Подавляющее большинство трансграничных сделок с внебиржевыми производными инструментами регулируется условиями Генеральных соглашений, опубликованных Международной ассоциацией свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association or ISDA) [28]. Стандартные условия Генеральных соглашений ISDA, которые обычно предусматривают рассмотрение споров в судах Нью-Йорка или Лондона, с 2013 г. имеют возможность проведения арбитража, которая была расширена в 2018 г. и теперь включает большее количество арбитражных учреждений и мест. Авторы стандартных условий понимают, что, хотя арбитражные оговорки (независимо от того, основаны они на положениях ISDA или нет) нечасто встречаются в Генеральных соглашениях ISDA, когда контрагент находится в такой юрисдикции, как Великобритания, США или континентальная Европа, существуют некоторые юрисдикции (например, Россия) и развивающиеся финансовые рынки, где использование арбитражных оговорок является стандартной практикой. ISDA также включило арбитражную оговорку в Генеральное соглашение ISDA / Tahawwut [29], хотя последующие положения ссылаются на английские или нью-йоркские суды как на форум для разрешения споров, возникающих из соглашения. Но тот факт, что теперь доступна опция арбитража, важен сам по себе.

Следует также учитывать инструменты исламского финансирования и споры , возникающие в связи с такими инструментами. Исламское финансирование, или финансирование, соответствующее шариату (SCF), достигло не менее 1,9 триллиона долларов США по состоянию на 2015 г. и в настоящее время является одним из самых быстрорастущих сегментов мировой финансовой системы [19, p. 12]. Принимая во внимание участников рынка из континентальной системы права и общего права и применимое право (часто шариатское право), международный арбитраж может оказаться полезным средством разрешения споров, возникающих в связи с этими инструментами.

Международный исламский финансовый рынок (IIFM) также предусматривает возможность арбитража в своих стандартных документах. Как указывает ICC, споры, возникающие в связи с инструментами исламского финансирования, могут быть разрешены посредством арбитража и существующих правил [30]. Существуют также специальные правила, созданные арбитражными учреждениями специально для таких видов споров, а именно Шариатские правила Международного исламского посредничества и арбитража (IMAC) [31], i-Arbitration Азиатского международного арбитражного центра (AIAC) [32], Правила и Арбитражный регламент Международного исламского центра по примирению и арбитражу (IICRA) [33].

Финансовые учреждения являются опытными пользователями юридических услуг и будут использовать арбитраж там, где им это удобно. В некоторых спорах, например, конфиденциальный характер арбитражного процесса может быть главной привлекательностью. Но есть и другие области, в которых использование арбитража является обычным делом. В проектном финансировании распространены оговорки о гибридном разрешении споров, которые включают суды принимающей страны (где физически расположен проект), оговорки, предусматривающие международный и инвестиционный арбитраж. Последний был признан доступным для исков инвестора и государства, предъявленных несколькими заявителями против государства.

Примером финансового спора в форме «массового иска», связанного с финансовыми инструментами, рассмотренного в специализированном инвестиционном арбитраже – Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), является дело Абаклат и другие против Аргентинской Республики [34]. В этом деле более 60000 инвесторов подали иски, связанные с суверенными облигациями, ответчик возражал против судебного разбирательства, заявив, что его согласие на арбитраж в двустороннем инвестиционном договоре не распространяется на массовые разбирательства. Большинство членов трибунала решило, что он обладает юрисдикцией в отношении требований, и арбитры заявили, что «массовый аспект… разбирательства относится к модальностям и реализации разбирательства МЦУИС» [35]. Аналогичные выводы были сделаны и в других случаях.

Выводы . Число финансовых споров в настоящее время возрастает. Ряд государств ввели широкомасштабные санкции в отношении российских организаций с целью нарушения российской финансовой системы и исключения её из мировой финансовой системы. В число организаций входят крупные банки, доступ которых к SWIFT, международной системе обмена платежными сообщениями, базирующейся в Брюсселе, был ограничен или вовсе запрещён. Санкции также приняты в отношении валютных резервов России. Представляется, что размер российской экономики и её интеграция в глобальные финансы, торговлю и платежи неизбежно приведут всё к большему росту финансовых споров, которые, скорее всего, будут разрешаться в международном арбитраже.