Позитивное регулирование личных неимущественных отношений родителей и детей на рубеже XIX-XX веков

Введение. Историческая представленность темы родительских прав и обязанностей продолжает сохранять свою консервативность. За редкими исключениями, в ней царят общеизвестность, фрагментарность, простая отсылочность к фактам истории. Популярность такого порядка освещения темы, где голоса исторического источника и современных авторов-юристов практически не различимы, остается высокой. Поток историко-правовых исследований по детско-родительской тематике продолжает нарастать. Однако многие научные результаты оказываются малопригодными к научно-правовому синтезу из-за недостатка в них новизны, доказательности и элементов преемственности. Последнее обычно вытесняется простым стремлением воскресить естественно возникшее историческое состояние безграничной отцовской власти, затем власти родительской с элементами ограничений, а после конструкции родительских прав и обязанностей, отделенной в первых советских кодексах (1918 и 1926 г.) от всех других семейно-правовых институтов.

Исторической проблематике родительских прав и обязанностей остро недостает предметности и дискурсивности. Той предметности, которая не замыкается на простом историческом перечислении разных семейно-правовых явлений, в числе которых есть упоминание «про родительские права и обязанности», а адресно сосредоточивается на собственных закономерностях развития этого конструкта. И той дискурсивности, которая как прием научного познания позволяет сводить аналитические данные, полученные по итогам научного познания историкоправовых текстов и юридических событий по данной теме, к суждениям дедуктивного свойства. Сила таких суждений в способности объединить философские, социальные и юридические суждения об этой фундаментальной по своей сути категории, с указанием на точки исторической преемственности в ее развитии и элементы отторжения.

Памятуя о том, что нет никакого смысла в очередной раз воспроизводить то, что уже стало частью истории и уже никогда не вернется, и уважая то, что в этом направлении уже добыто, удовлетворительно проанализировано и научно оглашено в научной литературе, автор исследует лишь тот материал из прошлого, который важен для научного описания пунктов научной и законотворческой преемственности. В недостаточном учете этих моментов видится одна из причин сегодняшних теоретических упрощений, заблуждений, а иногда и просто ошибок при пости- жении исторических аспектов правовой проблемы отношений родителей и детей.

Идея родительского правообязывания в дореволюционном письменном праве и его проектах, или Еще раз о родительской власти. Многочисленные попытки доктрины приписать актам летописного права и права канонического силу юридических инструментов, направленных на регулирование отношений родителей и детей, являются не более чем теоретическими преувеличениями. На самом деле семья и право в российской истории встретились достаточно поздно¹.

Практически до ХVII века была господствующей и не подлежащей сомнению идея о неограниченной никем родительской власти как «плане заботы о детях, данном родителям богом». Эта идея заключала в себе неоспоримую религиозную истину о том, что права родителей не отделимы от власти бога и этой власти родители как образы бога обязаны следовать. Права, наполняющие эту власть, строго защищались церковью, всемерно подчеркивающей сакраментальное качество брака и семьи.

Перемены начали проникать в эту область в Петровскую эпоху. Укрепляя слабую государственность, император по примеру Дании и Швеции в первоочередном порядке решал проблемы казенного интереса. Вопросы семьи в его политические интересы попадали стихийно. Так, являясь противником монастырей, Петр I ввел запрет на насильственное поселение детей, находящихся под родительской властью, в монастырь. По Указу от 16 января 1724 года детей запрещалось насильственно венчать. Уставное и указное законодательство этого периода неравномерно и во многом хаотично затрагивало вопросы рождения и усыновления детей, основания и прекращения этого союза2.

Во всех представленных эпизодах историки права находят слабые попытки полицейского государства разделить власть над семьей с властью церковного закона. Попытки были неудачными. Церковная власть не собиралась уступать государству свое право на защиту мира брака и семьи от дохристианской распущенности и насилия. А патриархальное население эти попытки интересовали мало, ему были «более важны такие факторы как сословная политика государства и обычаи конкретной местности»3. Поэтому состояние отношений детей и родителей, связанные властью последних, в эпоху Петра I не изменилось. Они лишь донесли до современников краткие факты государственного вмешательства в них и первые юридические намеки на то, что эволюция способна привнести в родительскую власть нечто большее, чем имущественная власть над подвластными детьми.

В этом смысле более показателен проект Начертаний о приведении к окончанию нового Уложения от 7 апреля 1768 года4. Это было то время, когда рыцарское отношение к женщине и ее роли в семье, зародившееся на Западе в Средние века, достигло России, и во многом предрешило будущую продворянскую ориентацию норм о семейственном союзе.

Все нормы этого проекта были разделены на нормы, имеющие отношение к «телу» государства» (нормы для всех и каждого ради «общей пользы»), и нормы, именуемые особенными, которые касаются «права каждого лица особенно»5. К разряду наиболее актуальных «прав особенных» были причислены вопросы родительской власти над несовершеннолетними. Примечательно наставление, сопровождавшее это и другие особенные правила: «…все сии учреждения требуют великой осторожности и иногда многим подробностям подвержены»6. Как отметили впоследствии теоретики права в стремлении укрепить убеждение в том, что парадигма современного семейно-правового мышления сложилась именно во второй половине XVIII века, текст Начертаний стал «одной из попыток «создания частноправовой сферы жизнедея-тельности»7.

Чуть позже в Уставе благочиния 1782 года, которым определялись личные отношения супругов, законодатель стремился определить и личные отношения родителей и детей8. В нем родители были названы властелинами над своими детьми, но природная любовь к детям не освобождала их от обязанностей, которые исторически им приписывались ,– «кормить, содержать, учить страху Божию и грамоте, приучать к домашней и полевой работе, женить и выдавать замуж9.

Очередная попытка разделить компетенцию церкви и государства в управлении родительской властью относится к периоду составления проекта Гражданского уложения 1809–1814 годов.10. В первую часть проекта под наименованием «О правах личных» последовательно были заключены три главы: о браке как предпосылке родительской власти; о власти родительской; об опеке. Эти законотворческие усилия не прошли даром – они во многом предрешили строение норм о семейственном союзе в Своде законов Российской империи 1832 года11.

Принимая Свод законов 1832 года, в отношении родительской власти законодатель действовал уж более решительно. Сказалось стремление к догматико-правовому единству с Европой, где в этот период произошли значимые социально-политические события. Понятия «родительская власть» и «права родителей», «обязанности родителей» использовались совместно. Аналитика норм, их содержащих, позволила доктрине считать, что родительская власть существует «не ради интересов только родителей»12, а «имеет на- правленность на благо подвластных <…> это и есть то, что представляет наше законодательство в его историческом развитии»13.

Нормы, посвященные родительской власти, звучали достаточно либерально. Они включали обязанность родителей «давать несовершеннолетним детям пропитание, одежду и воспитание, доброе и честное, по своему состоянию» (ст. 172), обязанность обращать внимание на нравственное образование своих детей и стараться домашним воспитанием «приготовить нравы их и содействовать видам правительства» (ст. 173), по достижении детьми определенного возраста определить сына на службу или промысел, а дочь отдать замуж (ст. 174), в случае обиды, нанесенной детям, родители имели право вступаться за них и обращаться с иском о защите их прав (ст. 175).

Из норм Свода законов следовало правило родительского приоритета и доминирования. Оно явно следовало из текста статьи 164: «ни доброе расположение к чужому ребенку, ни заботы о его воспитании и образовании, ни принимаемые меры к обеспечению его будущности не уполномочивают постороннее лицо помимо велений закона вторгаться в сферу родительских прав и обязанностей, препятствуя осуществлению их в пределах требования закона»14.

Как в связи с этим утверждал А. И. Загоровский, «умалять значение родительской власти, конечно, не следует, но и укреплять ее без нужды и даже во вред детям тоже не следует»15. Более конкретно рассуждал К. П. Победоносцев, который полагал, что закон может касаться только той стороны семейных отношений, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства». К таким основаниям ученый причислял сферу защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется родительской властью в целом); формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи16.

После отмены крепостного права опыт составителей Свода законов Российской империи 1832 года в государственном регулировании детско-родительских отношений был учтен при составлении проекта Гражданского уложения 1882 года17. Его авторы исходили из того, что «семейственное право более, чем другие части гражданского права, отражает национальные особенности и имеет более глубокие корни в историческом прошлом народа»18. Нормы проекта о родительской власти во многом перекликаются с современным законодательством. Так, статья 408 проекта закрепляла, что «дети до достижения совершеннолетия состоят под родительскою властью», родительская власть принадлежит обоим родителям (ст. 409 проекта). Современная редакция этих проектных положений нашла выражение в пункте 2 статьи 61, пункте 1 статьи 63 СК РФ. В статье 410 проекта закреплялось, что «родители обязаны заботиться о личности несовершеннолетних детей, о религиозном и нравственном их воспитании и вообще о приготовлении их к полезной деятельности. Родители имеют право отдавать детей в обучение». Аналогом этих норм являются статьи 63, 63 действующего СК РФ.

В проект Гражданского уложения было перенесено правило Свода законов 1832 года о конкурентоспособности родительской власти с правами третьих лиц по отношению к детям. Составители проекта отмечали, что «нельзя найти оправдания тому, чтобы произвол постороннего лица мог обессилить отношения родителей и детей…»19.

Таким образом, дореволюционная концепция родительской власти во всей ее неспешной эволюции выглядела вполне последовательной. Она заключала в свое содержание два нормативно значимых начала – легитимацию частной родительской автономии и право контроля со стороны государственной власти за ее носителями «в связи с тем, что личность детей должна быть ограждена от своекорыстного пользования родительскими права-ми»20. Это было уже то время, когда правовая система России выглядела адаптированной к прогрессивным зарубежным практикам и законодатель мог вполне осознанно регулировать объемы государственного вмешательства в частную жизнь семьи, определяя тем самым «законные границы состояния одного лица в воспитательной власти другого лица»21.

Не исключено, что при другом историко-политическом сценарии этот путь последовательной эволюции родительской власти не только не вычеркнул бы из терминологического словаря само понятие «родительская власть», но и позволил бы законодателю использовать эту конструкцию как более адаптивную для восприятия тех современных новшеств, которые принесло с собой международное измерение большинства семейно-правовых явлений. Но история пошла другим путем, эволюционное развитие института родительской власти оказалось остановленным.

Многие ее идентификационные признаки как власти авторитетной, приоритетной (по отношению к правам третьих лиц), исключительной, легитимной в пределах, установленных государством, если не потерялись совсем, то стали вторично значимыми.

Послереволюционный концепт родительских прав и обязанностей. Родительская власть как пережиток патриархального прошлого и идея семьи в образе ячейки социалистического общества оказались при социализме взаимоисключающими. Времени для философских споров не было, да они в это период были и невозможны. Законодательным ориентиром наряду в революционным правосознанием стала марксистко-ленинская философия с «с ее качеством дозволенности и элементами предсказуемости»²². Опора на эту философию позволяла выявлять те институты, которые поддерживали традиции родительской власти с ее историческими спутниками в виде брака и родительского доминирования, и направлять на их ослабление политический и законодательный ресурс.

Случилось то, от чего предостерегал К. П. Победоносцев в дореволюционной науке, указывая на священное значение законного брака. Без этого союза все дикие, произвольные и случайные союзы мужчины с женщиной ставятся в один ряд с законным браком и закон тем самым «подрывает значение целой семьи, как постоянного союза для воспитания в семейном духе целых поколе-ний»23.

Не только таинство брака, но и все процедуры, говорящие о его значимости в жизни мужчины и женщины, были уничтожены. Отменялись церковные бракосочетания с их церемониалом и установлены правила регистрации светского брака «без торжества»; введена свобода развода по согласию супругов или по суду; кровосмешение, двоежёнство и супружеская измена перестали быть уголовно наказуемыми; разрешены медицинские аборты (с 1920 г.); отменено право наследования. Из числа оснований для возникновения родительских прав было исключено усыновление24. Распад семьи, второстепенность брака, полный отказ от автономной и контролируемой государством родительской власти привели к полному расстройству детско-родительских отношений.

Борьба с церковными канонами и неустанная критика семьи буржуазного типа «не были подкреплены идеями о том, какой должна быть семья нового типа»25, кроме как ячейкой социалистического общества. На этом политическом фоне был принят первый в истории России акт семейно-правовой кодификации – «Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве»26, маркированный его разработчи- ками «не актом социалистического законодательства, а законодательством переходного периода»27. Вынужденность и поспешность в его принятии обусловили тот факт, что нормы о родительских правах и обязанностях, включенные в его текст, сосуществовали в параллели с многочисленными партийными лозунгами первого послереволюционного десятилетия об общественном воспитании детей, пугая консервативный Запад такими эффектами семейной политики.

Благодаря достижениям дореволюционной науки в распоряжении советского законодателя был опыт других стран, переживших революционные потрясения и по их итогам изменивших свое отношение к нормам семейного канонического права. Как и знание о том, что европейские страны обошлись без отказа от понятия «родительская власть», а лишь освободили его от «патриархальной оболочки» с ее былой жестокостью. Однако в стремлении окультурить нормативное видение детско-родительских отношений законодатель категорически отказался от этого понятия и ввел автономное и полностью свободное от понятия «родительская власть» отдельное понятие – родительские права и обязанности.

Вопрос о том, чем он руководствовался при выборе данной конструкции – культурными ожиданиями или биологией человека, которая в силу эволюционных причин позволяет ожидать, что люди предпочтительно будут заботиться о своих потомках, в теории не обсуждался. Вероятнее всего этот выбор был предсказан общеправовой историей, согласно которой все юридические системы, нашедшие свою укорененность в римском праве, традиционно формировались вокруг прав и обязанностей и средств правовой защиты, предоставляемых индивидуальным членам семьи28.

Норм, упоминающих о правах и обязанностях родителей, было немного: забота о личности ребенка, его воспитание и подготовка к полезной деятельности (ст. 154 КоАБСО); представительство интересов ребенка и защита его прав (ст. 155 КоАБСО); со- держание (ст. 161 КоАБСО); образование (ст. 157 КоАБСО). Главную идею этих норм разъяснил П.Г. Гойхбарг – один из участников разработки кодекса. Он указал, что «никакой особой власти родителям по отношению к детям не представляется… пока дети несовершеннолетние и нуждаются в особом попечении, родителям предоставляются по отношению к этим детям родительские пра-ва»29. Были и более резкие заявления о том, что родители это всего лишь назначенные законом воспитатели ребенка для выполнения этой функции до тех пор, пока государство сочтет их подходящими … и их собственные интересы и пожелания даже не нужно было учитывать30.

Подобный стандарт нормативного детско-родительского взаимодействия с элементами разрешительности в это историческое время уже был зафиксирован в Германском гражданском уложении1896 г. (далее – ВGВ)31. Этот стандарт включал заботу о личности ребенка и его активах – § 1626 BGB; представительство ребенка в личных делах и делах с имуществом (юридическое представительство) – § 1629 BGB; уход и воспитание – §1631 BGB. Не имея самостоятельного значения, а являясь частями общего понятия «родительская власть», эти права и обязанности выражали более современную сущность родительской власти32 в виде нормативного указания на то, что ответственность за ребенка принадлежит родителям, а не государству, но родители должны быть дисциплинированными. Первоосновой этих норм было брачное происхождение ребенка § 1591 BGB33.

Попытки отыскать элементы системности в структуре Ко-АБСО РСФСР 1918 года ничтожно малы. И название и его внутренняя структура, где нормы брачного, семейного и опекунского права выделены в качестве самостоятельных подотраслей – внешнее свидетельство его разобщенности, направленной на желание его создателей уйти от буржуазного понимания института семьи и брака. На это указывал и А. Г. Гойхбарг, который не воспринимал семейное право как некую единую и самостоятельную часть системы права. Основой семьи, или родства, советское законодательство признает не «заключение брака», а происхождение... брачное право совершенно отделено от права родственного или семейного союза»34. Идея новой власти одномоментно выровнять права детей, рожденных в браке и вне брака, а также права состоящих в браке и не состоящих в браке родителей зашла слишком далеко.

Отделение брачного союза как добровольного соглашения между двумя лицами разного пола от родства как союза, основанного на факте естественного происхождения, серьезно ударило и по предсказуемости родительской идентификации, и по отношениям родителей и детей.

Не последнюю роль в этом сыграла и норма кодекса, указывающая на то, что «родительские права осуществляются исключительно в интересах детей» (ст. 153 КоАБСО РСФСР)35. В теории эта норма была интерпретирована более конкретно: «родительские права осуществляются не в личных интересах, а исключительно в интересах самих детей»36. В поздней советской литературе эта норма была названа «важным новшеством»37. В литературе постмодерна такой подход, реализованный и во втором акте семейно-правовой кодификации38, был назван «эксцессами предыдущих периодов»39. Это противоречие был снято только после принятия в 1969 году нового Кодекса о браке и семье РСФСР40, где подобная норма отсутствовала, что позволило говорить о балансе между интересами ребенка и интересами его родителей, исключая те случаи, когда конфликт между родителями «настолько серьезен, что компромисс не может быть найден, приоритет должен отдаваться интересам ребенка»41.

Как неоднократно отмечалось в последующей литературе, идея покровительства и патернализма по отношению к ребенку была социалистической попыткой посмотреть на ребенка как на равноправного обладателя лишь ему принадлежащих в семье прав. Однако несмотря на ее внешнюю гуманность, она оказалась не подготовленной и на этом этапе истории губительной для родительского авторитета. Считавшееся для русской законодательной истории42 и всего мира нормальным положение, при котором дети обязаны признавать авторитет своих родителей и проявлять к ним уважение, было по сути отменено. Угроза такого положения для общественной морали и вся тяжесть социальных последствий в виде детско-родительского разобщения на фоне ранней советской идеологии позднее была беспристрастно описана в зарубежной аналитике43.

Отказ от исторически значимой категории «родительская власть», сбалансированной с такими основополагающими понятиями, как брак, родительское признание, пределы родительской автономии, сила родительской власти, семейный союз, привел к искажению эмпирических представлений о том, какими должны быть правильные детско-родительские отношения. Все, что говорилось о браке с его второстепенностью перед кровным родством в части родительского признания, о партийном товариществе, раскрепощении женщины и коммунистическом воспитании за пределами семьи, мало соотносилось в теми формулировками родительских прав и обязанностей, которые были заключены в Ко-АБСО РСФСР 1918 года. Вопрос о том, как эти нормы должны работать, был открытым. Как позднее напишут ученые, это всего лишь была точка координации отношений между родителями и государством, а не между родителями и детьми…44.

Политическое стремление советского законодателя доказать, что на такое в то время «не была способна ни одна страна буржуазной демократии»45, в итоге привело к тому, что семья как социальный институт законодательно представлена не была. Семейное единение, лишенное в своей основе брака в угоду «биологиза-торской форме “оголения” нравов, которая наступает, как правило, после войны, революции и голода»46, оказалось разрушенным. Те связи, которые вели в естественное прошлое семьи и внутрисемейных отношений, были уничтожены.

Эффекты радикальной дезорганизации обнаружились быстро. Как позднее заметил австрийский экономист Ф. Хайек, «революционеры, пытающиеся полностью обновить общество, по обыкновению терпят поражения потому, что не признают наследственной мудрости традиций и общественных институ-тов47. Эта мудрость не пришла и к создателям второго советского Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 года48, который в зарубежной науке был назван «вторым периодом социалистического наступления на традиционные ценности семьи»49.

В 30-е годы стало ясно, что коммунистическая семья не родилась, а прежняя оказалась разрушенной. Появилась необходимость вернуться к истокам. На их восстановление были направлены многочисленные ресурсы – политические50, идеологические, научно-правовые, демонстрационные51. В литературе появились суждения о том, что не только дети нуждаются в родителях, но и родители нуждаются в детях52. Свобода развода и медицинских абортов получила ограничения53.

Достаточно развернутые нормы о правах и обязанностях родителей по воспитанию детей были сформулированы в третьем акте советской кодификации – Кодексе законов о браке и семье РСФСР 1969 года в виде утверждения о том, что «родители обязаны воспитывать своих детей, заботиться об их физическом развитии и обучении, готовить к общественно полезному труду, растить достойными членами социалистического общества» (гл. 8).

С юридико-технической точки зрения данная норма мало отличалась от статьи 173 Свода законов Российской империи, согласно которой «родители должны обращать все свое внимание на нравственное образование своих детей и стараться своим домашним воспитанием приготовить нравы их и содействовать видам правительства». Но это сходство означало нечто большее, чем логической эквивалент, – возврат законодателя к «наследственной мудрости» пусть частично, но состоялся.

После принятия КоБС РСФСР 1969 года главный послереволюционный ресурс для продвижения детско-родительской тематики в виде критики патриархата и указания на новый формат отношений родителей и детей, зафиксированный в его нормах, начал слабеть и постепенно утратил эффект плодотворности. Пошла на убыль и повсеместная критика буржуазной семьи. Наука лишилась той привычной методологической опоры, которая направляла ее на протяжении полувека. Накопив к концу ХХ века сравнительно небольшое количество работ, привязанных к законодательству, прикладным проблемам правового регулирования семейных отношений и недостаткам правоприменительной прак-тики54 и создав исходный юридический язык темы, она практически остановилась в позитивном исследовании родительских прав и обязанностей.

Современная методология научного постижения темы изменилась мало. Сохраняя традиции интерпретации имеющихся норм о правах и обязанностях родителей («теория познания как теория отражения»), доктрина все чаще уходит в сторону девиантологических аспектов темы – ответственности родителей, опекунства, приемных семей. Изредка этот монотонный ход научных событий нарушают суждения о необходимости распространить родительские права и обязанности на других лиц – отчимов, фактических воспитателей, социальных родителей и родителей преднамеренных. Других теоретических новшеств в эту не самую простую научную проблему не проникло. Не исключено, что дефицит научных сценариев спровоцирован в том числе и ритуальными пересказами прошлого – было/стало, не акцентирующих должного доктринального внимания на том, что безвозвратно ушло в историю и что продолжает работать на началах преемственности в регулировании детско-родительских отношений, указывая путь к перспективным аспектам их освоения.