Правовое регулирование государственного оборонного заказа в сфере капитального строительства

Г осударственный оборонный заказ в сфере капитального строительства представляет собой один из наиболее значимых и одновременно сложных в правовом отношении институтов российского публичного права. Его специфика определяется двойственным характером регулирования: с одной стороны, на него распространяются общие нормы законодательства о контрактной системе и градостроительного права, с другой – действует специальный режим, обусловленный требованиями обеспечения обороноспособности государства.

Правовую основу государственного оборонного заказа (далее – ГОЗ) образует прежде всего Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ), который устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения и выполнения ГОЗ, а также государственного контроля (надзора) в данной сфере [8]. Согласно ст. 1 этого закона в перечень регулируемых отношений входит, в том числе, строительство объектов военной и оборонной инфраструктуры. Вместе с тем первичным по отношению к отраслевому законодательству остаётся Конституция Российской Федерации: ст. 71 относит оборону и безопасность к предмету исключительного ведения Российской Федерации, тем самым предопределяя централизованный характер правового регулирования всей сферы ГОЗ, включая строительную деятельность.

Понятие «объект капитального строительства» в контексте ГОЗ раскрывается через нормы Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) [3]. В соответствии со ст. 1 ГрК РФ к таким объектам относятся здания, строения, сооружения, объекты незавершённого строительства, за исключением некапитальных строений и улучшений земельного участка. Применительно к оборонной сфере это могут быть казармы, военные базы, полигоны, склады вооружений, штабные здания и иные стратегически значимые сооружения. Отдельно следует учитывать, что ГрК РФ устанавливает полный жизненный цикл объекта капитального строительства – от инженерных изысканий и проектирования до ввода в эксплуатацию (ст. 47–55 ГрК РФ), что напрямую применимо ко всем работам, выполняемым в рамках ГОЗ. Именно поэтому правовое регулирование ГОЗ в строительстве носит межотраслевой характер: оно одновременно опирается на специальный закон об оборонном заказе, нормы ГрК РФ и положения Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) о строительном подряде (ст. 740-757 ГК РФ) [4].

Размещение ГОЗ, в том числе в части строительных работ, осуществляется в соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона № 275-ФЗ в порядке, установленном законодательством о контрактной системе, то есть Фе- деральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) [10], но с учётом особенностей, прямо предусмотренных Законом № 275-ФЗ. Подобная конструкция означает, что Закон № 44-ФЗ образует общий порядок размещения заказа, тогда как Закон № 275-ФЗ является специальным законом, корректирующим общие нормы применительно к оборонным закупкам. Вместе с тем, если государственным заказчиком является государственная корпорация (например, «Росатом»), закупки могут осуществляться в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» [9].

По мнению В.В. Кикавца [14], контрактная система в сфере государственных закупок сочетает в себе черты публично-правового и частноправового регулирования, и именно эта двойственность создаёт наибольшие правоприменительные трудности при реализации оборонных строительных проектов: нормы ГК РФ о строительном подряде должны применяться субсидиарно, уступая место специальным публично-правовым требованиям Закона № 275-ФЗ. Данный подход последовательно поддерживается судебной практикой, в том числе позицией Верховного Суда РФ об ограниченном применении диспозитивных начал гражданского права в отношениях по ГОЗ.

Субъектный состав правоотношений в рамках ГОЗ в сфере капитального строительства включает государственных заказчиков, головных исполнителей и исполнителей. Государственными заказчиками ГОЗ выступают федеральные органы исполнительной власти (прежде всего Министерство обороны РФ, ФСБ России, Росгвардия) и отдельные государственные корпорации, уполномоченные Правительством РФ (ч. 2 ст. 3 Закона № 275-ФЗ). Государственный заказчик заключает государственный контракт с головным исполнителем – юридическим лицом, принявшим на себя обязательства по выполнению строительных работ и несущим ответственность перед заказчиком за их надлежащее исполнение. В свою очередь, головной исполнитель вправе привлекать субподрядчиков (исполнителей), которые по смыслу Закона № 275-ФЗ также становятся участниками кооперации по ГОЗ и обязаны соблюдать все специальные требования, установленные для данной сферы.

Важным элементом правового статуса участников кооперации по ГОЗ в сфере капитального строительства является членство в саморегулируемых организациях (далее – СРО). Согласно ст. 55.8 ГрК РФ юридические лица, выполняющие работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства по договору подряда, обязаны состоять в СРО в области строи- тельства и иметь допуск к соответствующим видам работ. Данное требование в полной мере распространяется на головных исполнителей и исполнителей по ГОЗ, занятых строительством объектов оборонной инфраструктуры, вне зависимости от режима секретности, которым эти объекты могут быть обременены.

Саморегулирование в строительной сфере было введено в российское законодательство в 20082009 годах как механизм, призванный заменить государственное лицензирование строительной деятельности. Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» совместно с нормами ГрК РФ сформировал двухуровневую систему: национальное объединение СРО (НОСТРОЙ – в строительстве, НОПРИЗ – в проектировании) и сами СРО, объединяющие участников рынка. Для исполнителей по ГОЗ это означает двойное нормативное подчинение: с одной стороны – требованиям специального законодательства об оборонном заказе, с другой – стандартам и правилам саморегулируемой организации, которые носят обязательный характер для её членов в силу ч. 3 ст. 55.5 ГрК РФ.

Практическое значение членства в СРО для исполнителей по ГОЗ состоит, в частности, в том, что наличие допуска СРО является одним из квалификационных требований при проведении конкурсных процедур в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Отсутствие действующего членства в СРО влечёт отстранение участника закупки от конкурентной процедуры ещё на стадии рассмотрения заявок, что в условиях оборонного строительства может существенно сократить круг допустимых подрядчиков. При этом компенсационный фонд СРО, формируемый за счёт взносов её членов, выступает дополнительным финансовым инструментом обеспечения ответственности подрядчика перед заказчиком наряду с банковской гарантией и обеспечительным платежом, предусмотренными Законом № 44-ФЗ.

Следует отметить, что в отношении объектов оборонного назначения, строительство которых осуществляется в закрытом режиме, законодательство не предусматривает специальных СРО с допуском к секретным сведениям. Это порождает коллизию: подрядчик, имеющий лицензию ФСБ России на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, тем не менее обязан состоять в обычной строительной СРО, стандарты которой не учитывают специфику оборонного строительства. Данный пробел неоднократно отмечался специалистами в области строительного права и требует урегулирования либо путём введения специализированных СРО для исполнителей ГОЗ, либо путём разработки отдельных стандартов в рамках действующих национальных объединений, адаптированных к условиям режимных объектов.

Кроме того, участие СРО в системе контроля качества строительных работ по ГОЗ представляется недостаточно задействованным ресурсом. Статья 55.13 ГрК РФ наделяет СРО правом проводить проверки деятельности своих членов, однако на практике этот инструмент применительно к объектам ГОЗ ограничен соображениями государственной тайны и ведомственной закрытости. Более активное вовлечение СРО в систему контроля при условии надлежащего оформления допуска их сотрудников к секретным сведениям могло бы существенно снизить число нарушений при производстве строительных работ в рамках оборонного заказа и обеспечить дополнительный независимый уровень профессионального контроля качества, что в конечном счёте отвечает интересам как государственного заказчика, так и общества в целом.

Ключевой особенностью договорных отношений в данной сфере является то, что государственный контракт на строительство в рамках ГОЗ совмещает в себе черты нескольких правовых институтов: строительного подряда (ст. 740 ГК РФ), государственного контракта (ст. 763-768 ГК РФ) и специального контракта по ГОЗ, предусмотренного Законом № 275-ФЗ. Согласно ст. 6 Закона № 44-ФЗ государственный контракт на строительство должен содержать проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу в порядке, установленном ст. 49 ГрК РФ, а также смету. Это требование является обязательным и не может быть обойдено в рамках ГОЗ, поскольку строительные работы в данном случае затрагивают объекты повышенной ответственности.

Ценообразование по ГОЗ в строительстве представляет собой отдельный и весьма специфичный элемент правового регулирования. Закон № 275-ФЗ выделяет три вида цен применительно к продукции по ГОЗ: ориентировочные (уточняемые), фиксированные и возмещающие издержки (ст. 9.1 Закона № 275-ФЗ). Для строительных работ, в особенности при реализации долгосрочных проектов, наиболее распространён механизм ориентировочной цены, который предполагает её уточнение по мере выполнения работ. Государственные регулируемые цены и порядок их формирования определяются Правительством РФ, а контроль за соблюдением ценообразования возложен на Федеральную антимонопольную службу (ФАС России), которая вправе запрашивать информацию о ценах у участников кооперации и выявлять необоснованное их завышение (ч. 3 ст. 14 Закона № 275-ФЗ).

Практическая реализация ценообразования в рамках государственного оборонного заказа в сфере строительства неразрывно связана с проблемой несовершенства действующей нормативной базы. Как констатируют Д.М. Павлов и Н.А. Девятайкин, «действующая нормативная база несовершенна и не по- зволяет заниматься контрактной деятельностью с максимально возможной эффективностью» [17], а существующие затруднения лишь подчёркиваются значительным числом нововведений в Законе № 44-ФЗ, вступившим в силу с начала 2021 года, которые, однако, оставили ряд вопросов неурегулированными. Особую сложность при формировании цены на строительные работы по ГОЗ представляет то обстоятельство, что объекты оборонного назначения нередко не имеют рыночных аналогов: уникальные технические требования, обусловленные их функциональным предназначением, исключают возможность применения стандартных методов сравнительного ценообразования. В условиях многолетней реализации строительных проектов инфляционные колебания стоимости материалов и услуг, изменения курсов валют, а также применение новых технологических решений существенно расходятся с первоначально согласованной ценой контракта, тогда как действующий порядок её корректировки остаётся недостаточно детализированным на уровне подзаконного регулирования. Устранение данного пробела требует разработки стандартизированных методик индексации стоимости строительных работ применительно к объектам ГОЗ с учётом их специфики, включая режим государственной тайны.

Л.В. Андреева указывает [12], что ценовое регулирование в сфере ГОЗ представляет собой форму публично-правового вмешательства в контрактные отношения, оправданную целями обеспечения государственных интересов в области обороны и безопасности. По её мнению, применительно к строительным работам существующий механизм ценообразования нуждается в более детальной регламентации на уровне подзаконных актов с учётом инфляционных и рыночных факторов, что особенно актуально при реализации многолетних строительных проектов.

Обеспечение целевого расходования средств по ГОЗ в строительстве достигается через механизм расчётов с использованием отдельных банковских счетов. Согласно ст. 8.3 Закона № 275-ФЗ головной исполнитель обязан открыть в уполномоченном банке отдельный счёт, через который осуществляется финансирование всей кооперации исполнителей, занятых строительством объекта ГОЗ. При этом расходование средств с такого счёта допускается исключительно в целях исполнения государственного контракта, а банк осуществляет контроль за соответствием платёжных документов требованиям закона. Это означает, что исполнитель не вправе направлять бюджетные средства, поступившие в рамках ГОЗ, на нужды, не связанные с выполнением конкретного строительного контракта.Нарушение данного требования влечёт административную и уголовную ответственность по ст. 201.1 и 285.4 УК РФ [6].

Механизм расчётов через отдельные банковские счета при выполнении государственного оборонного заказа в строительстве тесно связан с институтом казначейского сопровождения и на практике вызывает значительные затруднения у участников кооперации. Е.М. Ворожцова и А.М. Ворожцов указывают, что «количество организаций, отказывающихся открывать отдельные (лицевые) счета для банковского сопровождения сделок, достигает 80 %» [16], а открытие и обслуживание такого счёта уполномоченными банками осуществляется за плату, что закономерно приводит к увеличению стоимости продукции по ГОЗ. Казначейское сопровождение, введённое Федеральным законом от 29.06.2015 № 159-ФЗ, предполагает, что денежные средства первоначально перечисляются на счёт, открытый головным исполнителем в органах Федерального казначейства: подрядчик закупает материалы, выполняет работы, подтверждает произведённые расходы документально, и лишь после их проверки казначейство перечисляет средства на банковский счёт исполнителя. Данный порядок, с одной стороны, исключает риск нецелевого использования бюджетных средств, с другой – порождает задержки в финансировании строительных работ и увеличивает административную нагрузку на всех участников кооперации, что особенно чувствительно при необходимости соблюдения жёстких сроков, установленных государственным контрактом по ГОЗ. Представляется целесообразным оптимизировать процедуры казначейского сопровождения применительно к строительным контрактам оборонного назначения таким образом, чтобы сохранить контрольную функцию государства, не создавая при этом необоснованных препятствий оперативному финансированию работ.

Порядок формирования ГОЗ, в том числе в части объектов капитального строительства, определяется постановлением Правительства РФ от 26.12.2013 № 1255 «О Правилах разработки государственного оборонного заказа и его основных показателей» [11]. Согласно данному акту государственные заказчики представляют предложения по включению строительных объектов в ГОЗ при составлении проекта федерального бюджета на очередной финансовый год, а их рассмотрение осуществляется Военно-промышленной комиссией РФ. Планирование капитального строительства в структуре ГОЗ опирается на Федеральную адресную инвестиционную программу (далее – ФАИП), в которую включаются все объекты, финансируемые из федерального бюджета. Синхронизация ГОЗ и ФАИП является обязательным условием, обеспечивающим взаимосвязь оборонного строительства с общегосударственной инвестиционной политикой и нормами Бюджетного кодекса РФ о целевом расходовании бюджетных ассигнований (ст. 38 БК РФ).

Разрешительная и надзорная составляющая в сфере капитального строительства по ГОЗ реализуется в соответствии с ГрК РФ. При этом ряд объектов оборонного назначения имеет специфику прохождения разрешительных процедур. Статья 48.1 ГрК РФ выделяет особо опасные, технически сложные и уникальные объекты, для которых предусмотрен обязательный государственный строительный надзор (ст. 54 ГрК РФ). Строительство значительной части военных объектов подпадает под данную категорию, что предполагает систематический выездной контроль со стороны уполномоченных органов. При этом требования Закона РФ № 5485-1 «О государственной тайне» [7] ограничивают открытость процедур строительного надзора, что обусловливает необходимость соблюдения режима секретности не только при выполнении строительных работ, но и в процессе их экспертизы и государственной приёмки.

Контрольно-надзорная система в сфере ГОЗ, включая строительную деятельность, является многоуровневой. Прокуратура РФ осуществляет надзор за законностью в целом, ФАС России контролирует соблюдение антимонопольного законодательства и порядка ценообразования, Федеральное казначейство обеспечивает контроль за целевым расходованием бюджетных средств на счетах по ГОЗ, а Министерство обороны РФ через институт военных представительств осуществляет технический и качественный контроль непосредственно на объектах строительства. Совокупность этих механизмов призвана исключить нецелевое использование средств, завышение сметной стоимости строительства и нарушение сроков ввода объектов в эксплуатацию. Вместе с тем на практике нередко возникают коллизии между полномочиями различных контролирующих органов, что требует более чёткой законодательной регламентации разграничения их компетенции.

Система административной ответственности в сфере государственного оборонного заказа характеризуется избыточной репрессивностью, оказывающей сдерживающее воздействие на участников строительной кооперации. О.А. Беляева, П.П. Кабытов и В.И. Кузнецов констатируют «наличие дестимулирующего эффекта ряда норм и необходимость использования альтернативных механизмов защиты прав и законных интересов участников отношений по государственному оборонному заказу». Они особо подчёркивают, что «административное регулирование должно ограничиваться только тем необходимым минимумом ограничений, которые обеспечивают защиту интересов государства и общества» [15]. Те же авторы прямо указывают, что «отсутствие целостной концепции совершенствования законодательства о государственном оборонном заказе и, как следствие, бессистемность вносимых корректировок вы- ступают причинами формирования в нём не только межотраслевых, но и внутриотраслевых коллизий» – обстоятельства, в полной мере характерного и для строительного сегмента ГОЗ. Применительно к строительным контрактам избыточность административного давления проявляется прежде всего в том, что составы правонарушений, предусмотренные ст. 7.297.32 КоАП РФ, а также специальные нормы гл. 14 и 15 КоАП РФ о нарушениях в сфере закупок и ГОЗ, применяются нередко без учёта степени реального ущерба для государственных интересов, что создаёт атмосферу правовой неопределённости для добросовестных участников оборонного строительства и в итоге сужает круг потенциальных подрядчиков.

В.Е. Белов [13] обращает внимание на то, что в строительном сегменте ГОЗ наибольшее число правонарушений связано с необоснованным завышением начальной максимальной цены контракта и включением в смету фактически не выполненных работ. По мнению автора, системное решение данной проблемы возможно через усиление роли государственной экспертизы сметной документации и более широкое применение банковского сопровождения при финансировании строительства в рамках оборонного заказа.

Проблема соотношения открытости закупочных процедур и требований государственной тайны остаётся одной из ключевых в данной области. Закон № 44-ФЗ предусматривает единую информационную систему в сфере закупок как основной инструмент обеспечения прозрачности. Однако в отношении ГОЗ действие ряда публичных требований ограничено в силу закона о государственной тайне. Закон № 275-ФЗ предусмотрел возможность размещения закупок по ГОЗ у единственного подрядчика в случаях, когда проведение конкурентных процедур невозможно по соображениям обеспечения государственной безопасности (п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона № 275-ФЗ). Данная норма, хотя и обоснована с точки зрения государственных интересов, создаёт повышенные риски злоупотреблений, что делает институт ответственности в данной сфере особенно значимым.

Коллизия между требованиями прозрачности закупочных процедур и охраной государственной тайны приобретает в строительном сегменте ГОЗ особую остроту, поскольку непосредственно затрагивает способность государственных заказчиков привлекать добросовестных подрядчиков. Авторы Е.М. Ворожцова и А.М. Ворожцов констатируют, что «в настоящее время в сфере государственного оборонного заказа создались условия, когда сформированы малоэффективные и в некоторых направлениях вредоносные правовые регуляторы…, пробелы в законодательстве дают дополнительные возможности для мошенников. Практическая реализация осуществления закупок в рамках ГОЗ вызывает сложности у государственных заказчиков на стадии подготовки и утверждения закупочной документации, при проведении торгов по определению поставщика, а также в процессе заключения государственного контракта и его исполнения» [16]. О.А. Беляева, П.П. Кабытов и В.И. Кузнецов обращают внимание на то, что «в сфере государственного оборонного заказа наблюдаются негативные тенденции, которые выражаются в формировании малоэффективных и отчасти деструктивных правовых механизмов, административных барьеров. Это является следствием отсутствия концептуального теоретического осмысления данных правовых отношений, дефицита сбалансированного применения разноотраслевых правовых средств» [15].

Таким образом, как законодательные пробелы, так и избыточность требований одновременно формируют взаимоисключающие риски: с одной стороны – риск злоупотреблений в условиях закрытых и непрозрачных процедур, с другой – риск административного давления, отпугивающего квалифицированных подрядчиков от участия в строительстве объектов оборонной инфраструктуры. Разрешение данного противоречия видится в разработке чётких критериев разграничения публично раскрываемой и конфиденциальной информации о строительных контрактах по ГОЗ на уровне ведомственных методических актов, что позволило бы обеспечить правовую определённость для всех участников правоотношений.

Система ответственности за нарушения в сфере ГОЗ включает гражданско-правовую, административную и уголовную составляющие. Гражданско-правовая ответственность реализуется в соответствии с нормами ГК РФ о неустойке, убытках и расторжении контракта и дополняется специальными санкциями, предусмотренными самим государственным контрактом. Административная ответственность установлена ст. 14.55 КоАП РФ [5] и предусматривает штрафы за нарушение условий государственного контракта по ГОЗ. Уголовная ответственность закреплена в ст. 201.1 и 285.4 УК РФ, введённых специально для противодействия злоупотреблениям в сфере оборонных закупок, в том числе при строительстве объектов оборонной инфраструктуры. Таким образом, комплексный характер ответственности отражает публичную значимость отношений по ГОЗ и нацелен на обеспечение неотвратимости наказания за нарушение требований данного законодательства.

Правовое регулирование государственного оборонного заказа в сфере капитального строительства представляет собой сложную, многоуровневую систему норм, в которой специальное законодательство об оборонном заказе взаимодействует с нормами ГрК РФ, ГК РФ, БК РФ, КоАП РФ, УК РФ и рядом подзаконных актов. Системообразующим актом в данной сфере выступает Закон № 275-ФЗ, устанавливающий особый режим размещения заказа, ценообразования, финансирования и контроля. Практическая реализация норм об оборонном строительстве сопряжена с рядом устойчивых проблем: коллизиями между нормами специального и общего законодательства, сложностью ценообразования при многолетних строительных проектах, ограниченной прозрачностью закупочных процедур в условиях режима государственной тайны и недостаточной чёткостью разграничения компетенции контролирующих органов. Совершенствование данного института требует как точечных законодательных изменений в части регламентации ценообразования и сметного нормирования применительно к объектам ГОЗ, так и более последовательного правоприменения в части привлечения к ответственности за злоупотребления при исполнении строительных контрактов оборонного назначения.