Правовые подходы по снижению трансакционных издержек в процессе консолидации пакетов акций

Проблеме построения наиболее эффективной системы управления акционерным обществом в настоящий момент времени оказывается пристальное внимание акционерами. Существует три основных уровня управления акционерным обществом: общее собрание акционеров, совет директоров, единоличный исполнительный орган. Каждый из уровней управления имеет свои особенности организации работы и формирования кадрового состава. Так высший уровень управления акционерным обществом – общее собрание акционеров принимает решения путем голосования акционеров, естественно, чем более весомым пакетом акций обладает акционер, тем большее влияние он может оказать на принимаемые решения. Члены совета директоров так же избираются в совет директоров на общем собрании акционеров путем кумулятивного голосования акционеров, генеральный директор назначается на должность по одной из двух схем, предусмотренных уставом акционерного общества, или путем голосования на общем собрании акционеров или путем голосования членов совета директоров. Можно сделать очевидный вывод - влияние акционера на процесс управления акционерным общество зависит о количества голосующих акций, находящихся в его распоряжении. Чем большим пакетом акций располагает акционер, тем весомее его вклад в управление акционерным обществом. Однако при решении проблемы консолидации крупного пакета акций акционер сталкивается с рядом ограничений, налагаемым на данный процесс законодателем. Все вышеуказанные ограничения направлены в первую очередь на построение системы защиты акционеров, обладающих незначительными пакетами акций от возможных злоупотреблений со стороны акционеров, которые могут в той или иной степени контролировать деятельность акционерного общества.

Действующее законодательство в процессе построения системы защиты акционеров предусматривает возможность не только прямого контроля акционером за деятельностью акционерного общества, но и возможность не прямого контроля. В ряде случаев контроль за деятельностью акционерного общества может осуществлять связанная по некоторому признаку группа лиц. Данную группу лиц законодатель определяет, как юридических или физических лиц, аффилированных с покупателем. Следует отметить, что действующее законодательство на текущем этапе его развития не содержит полного и исчерпывающего определения понятия аффилированных лиц. При том, что данное понятие является ключевым для правоприменения статей ФЗ «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 26.12.1995 г. [5], определяющих порядок приобретения крупных пакетов акций публичного акционерного общества.

Отсутствие четкого определения понятия аффилированного лица значительно увеличивает трансакционные издержки [9] для акционера в процессе решения вопроса консолидации крупного пакета акций. Порядок приобретения крупных пакетов акций публично акционерного общества определяется гл. XI ФЗ «Об акционерных обществах» [5]. В данной главе законодатель определяет несколько вариантов действия для покупателя крупного пакета акций в зависимости от приобретаемого им уровня контроля за акционерным обществом [3]. Например, в случае, если покупатель планирует приобрести более 30% обыкновенных и привилегированных голосующих акций публичного акционерного общества он обязан сделать всем остальным акционерам «добровольное предложение» на продажу акций п. 1 ст. 84.1 гл. XI ФЗ «Об акционерных обществах» [5]. В случае, если покупатель уже приобрел более 30% обыкновенных и привилегированных голосующих акций он делает всем остальным акционерам «обязательное предложение» на продажу ими принадлежащих им акций.

Используемые термины «добровольное» и «обязательное» предложение позволяет законодателю сделать акцент на обязательность или добровольность действий, которые должен предпринять акционер, приобретающий пакет обыкновенных акций акционерного общества. Результатом данных действий покупателя будет возникновение права у других акционеров рассматриваемого акционерного общества продать покупателю акций свои ценные бумаги [4]. При этом между «добровольным» и «обязательным» предложением достаточно узкая грань ошибка, в определении которой несет за собой серьезные правовые последствия, а так же трансакционные издержки [10] в процессе организации системы управления акционерным обществом.

Границу между «добровольным» и «обязательным» предложением определяется путем довольного сложного и затратного анализа основной целью которого является ответ на вопрос «каким же объемом акций на данный момент времени владеет не только акционер планирующий приобретение акций и его группа аффилированных лиц». Необходимость проведения такого анализа обусловлена оговоркой «принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам», содержащейся в п. 1. ст. 84.1. гл. XI ФЗ «Об акционерных обществах» [5]. Именно эта незначительная на первый взгляд оговорка в ряде случаев приводит покупателя крупного ракета акций к серьезным правовым последствиям. В данном случае решение проблемы определения покупателем акций круга аффилированных с ним лиц становится для него первичной. Только после этого акционер приобретает возможность произвести расчёт объема пакета акций принадлежащего ему и его аффилированным лицам. Законодатель определяет понятие аффилированного лица в ст. 4. ФЗ «О конкуренции и ограничению монополистической деятельности на товарных рынках» [7].

При этом следует отметить, что ст. 4. ФЗ «О конкуренции и ограничению монополистической деятельности на товарных рынках» [7], вводя критерии, по которым определяются лица, считающиеся аффилированными, использует такое понятие как «группы лиц». В лучших традициях определение «группы лиц» не дается в данном нормативном акте. Определение термина «группа лиц» можно найти в ст. 9. ФЗ «О защите конкуренции» [6].

В статье ФЗ «О защите конкуренции» [6] понятие «группа лиц хозяйствующего субъекта» определяется крайне широко. В Письме ФАС РФ [8] была сделана попытка конкретизировать понятие группа лиц. К сожалению, все это только усложняет процесс формирования списка аффилированных лиц, по этой причине при составлении списка аффилированных лиц особое внимание так же требуют п. 8 и п. 9 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» [6] и также имеющая место в п. 3 ст.9 ФЗ «О защите конкуренции» [6] оговорка «или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора». Данная оговорка включает в зону анализа еще большой пласт договоров, заключенных ранее приобретателем пакета акций.

Практический опыт построения списка аффилированных лиц позволяет обоснованно утверждать, что в рамках действующего законодательства практически невозможно полно и точно сформировать группу аффилированных лиц для практически любого достаточно крупного предприятия, имеющего в качестве акционеров не только физических, но и юридических лиц. Всегда остается высокая вероятность не отследить юридически значимую взаимосвязь, например, за счет неполной или неточной информации от других лиц, входящих в одну группу с акционером. Однозначно и полно составить группу лиц имеется реальная возможность только для небольших предприятий и организаций [2].

Отсюда можно сделать вывод, что покупатель крупного пакета акций не может быль до конца уверен в том, что он не нарушил процедуру приобретения крупного пакета акций и следствием не заключил оспоримую сделку [1]. Необходимо отметить, что предложенная законодателем методика формирования списка аффилированных лиц, основанная на рассмотренном определения группы лиц, в ряде случаев может привести к тому, что аффилированными между собой лицами будут считаться даже прямые конкуренты. Это особенно характерно для случаев когда акционерами являются юридические лица, осуществляющую свою хозяйственную деятельность либо в одной отрасли, либо в одном регионе.

Снижение трансакционных издержек при приобретении крупного пакета акций акционерного общества возможно только в случае более четкого определения на законодательном уровне понятия «аффилированное лицо». По этой причине с целью упрощения процедуры правоприменения нормативной базы для случая приобретения крупных пакетов акций акционерного общества необходимо на законодательном уровне необходимо ввести более полное определение понятия «группа аффилированных лиц» и не связывать его с понятием «группа лиц». В качестве критерия по которому имело бы смысл определять понятие «группа аффилированных лиц» целесообразно использовать в первую очередь критерий родственных связей, в меньшей степени для целей определения понятия «группа аффилированных лиц» имеет смысл использовать критерий совместной деятельности с целью получения прибыли, что в первую очередь обусловлено большей изменчивостью данного критерия со временем.