Преторская формула как инструмент понятийного юридического мышления в римском частном праве предклассического и классического периодов

В системе юридических наук римское частное право занимает особое место и обладает своеобразным дисциплинарным статусом, определяемым не столько чисто познавательными, сколько прикладными во многом задачами. При том что право античного Рима, на первый взгляд, всецело принадлежит истории и может рассматриваться по преимуществу в диахронной ретроспективе, собственно исторические его аспекты считаются не имеющими высокой познавательной ценности и в силу этого не привлекают особого внимания историков, значительно уступая в указанном отношении правопорядкам Древнего Востока или Древней Греции.

СТАТЬИ

Значительно больший интерес вызывает универсальная основа, обусловившая долговечность категориального аппарата, а также многих институтов римского частного права, равно как и их удивительную способность к интеграции в правовые системы современного мира1. Пользуясь известной параллелью с языкознанием, можно утверждать, что римское частное право так же связано с существующими правопорядками, как латынь связана с романскими языками, несмотря на значительные различия в фонетике, морфологии, синтаксическом строе, не говоря уже о лексическом составе соответствующих языков2.

На наш взгляд, это объясняется тем, что, подобно латыни, римское частное право, каким мы его знаем, представляет собой не столько реальный исторический феномен, сколько доктринальный конструкт, создававшийся на протяжении многих столетий усилиями поколений цивилистов, видевших в нем своего рода общую теорию гражданского права. В свое время на уникальный характер науки римского частного права обращал внимание Ф. К. Савиньи, по словам которого предметом романистики выступают «те институты права, которые имеют римское происхождение, однако с включением сюда их последующих изменений, даже если эти последующие изменения имеют происхождение, отличное от римского»3. И в настоящее время внутри предметных рамок науки римского частного права присутствует отчетливый «водораздел», пролегающий по рубежу архаической и предклассической эпох. Легко заметить, что право архаического Рима (VIII–IV вв. до н. э.) выступает предметом преимущественно историко-юридического исследования4, тогда как институты предклассического и в особенности классического римского права (IV в. до н. э. — III в. н. э.) уже давно и прочно входят в предмет цивилистической догматики5.

Иными словами, уже в предклассический период происходит перестройка структуры римского правопорядка, позволившая ученым в дальнейшем выделить особенности «системной» организации последнего, обособив их от чисто исторических тенденций, присущих предшествующему периоду. Нам представляется, что указанное обстоятельство не является побочным результатом действия частных факторов (таких, например, как практическое удобство технических приемов и способов правового регулирования, разработанных римскими юристами), но вытекает из общих закономерностей эволюции права и юридического мышления, особенно ярко проявивших себя в истории правопорядка Древнего Рима.

Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы проиллюстрировать указанные закономерности на примере преторской формулы, являвшейся специфическим процессуальным средством, применявшимся в римском гражданском процессе предклассического и классического периодов. Несмотря на значение преторской формулы в качестве способа документальной фиксации исковых требований, ее юридическая природа, сущность и правовые последствия в специальной литературе не получили детального рассмотрения и, как следствие, остались не проясненными до конца.

Одной из немногих работ, специально посвященных рассмотрению указанных вопросов, является диссертация И. Я. Бахофена, исследовавшего преторские формулы в общем контексте эволюции исковых форм в процессуальном праве Древнего Рима6. Впоследствии ученые, отмечая

СТАТЬИ

бланкетность формул7, а также их закрепление в магистратских эдиктах, содержавших исчерпывающий перечень использовавшихся исков, зачастую приходили к заключению о правотворческом значении последних. На этом основании в целом делался вывод о прецедентном характере римского частного права8, в сравнительно-историческом плане подкреплявшийся аналогией с процессуальным правом Древней Греции (прежде всего, правом Древних Афин), по всей вероятности, оказавшим влияние на генезис и организацию римского формулярного процесса9.

Безусловно, рассматривая генезис преторской формулы, нельзя сбрасывать со счетов роль внешних заимствований, особенно с учетом позиции В. Аранжо-Руиса, полагавшего, что сами формулы, начиная с 242 г. до н. э., то есть еще задолго до принятия lex Aebutia10, узаконившего формулярную процедуру, применялись в судебной практике перегринского претора, естественно руководствовавшегося при их создании иноземными образцами11. Вместе с тем нельзя не признать, что юридическое значение преторской формулы, не имеющей прямых аналогов не только в античном, но и в современном процессуальном праве, едва ли можно раскрыть в полной мере, опираясь только на гипотетически реконструируемые средства процессуальной защиты, заимствованные римским правопорядком из афинского права. На наш взгляд, большую объяснительную силу имеют культурно-исторический контекст и общие закономерности правовой эволюции, обусловившие появление формулы как специфического средства документальной фиксации исковых требований, применявшегося в римском частном праве.

Ассоциативно-образное и понятийное юридическое мышлениев истории римского частного права

Юридический смысл и назначение преторских формул получают свое объяснение на основе тех стадиальных особенностей, которые были присущи правопорядку Древнего Рима, подобно другим традиционным правопорядкам на всех этапах его развития. Речь идет о неразвитости нормативной составляющей правопорядка, основополагающими компонентами которого выступали субъективные права и обязанности участников, возникавшие в контексте конкретных фактических ситуаций и неотделимые от этих ситуаций. Именно поэтому правотворчество (в круг субъектов которого входили как частные, так и должностные лица) реализовывалось преимущественно посредством создания субъективных прав и обязанностей, отвечающих появлению новых юридически релевантных ситуаций.

Разумеется, признание юридической значимости за подобными фактическими ситуациями осуществлялось прежде всего в процессуальном порядке, в силу чего иск как процессуальная форма фиксации субъективных прав зачастую предшествовал их материально-правовой форме. Вот почему вполне обоснованным представляется мнение С. Ю. Седакова, по словам которого: «Римское право классического периода следовало принципу, согласно которому юридическое правомочие лица основывалось прежде всего на защищенности принадлежащего лицу права… То есть правомочие лица было основано не на общей норме, непосредственно связанной с возможностью судебной защиты этого правомочия, а наоборот»12. Таким образом, в отличие от современных правопорядков, структура которых имеет вертикальный характер, включающий в себя иерархически соподчиненные уровни юридических норм, субъективных прав и обязанностей, а также юридических фактов13, правопорядок античного Рима обладал горизонтальной структурой, основными элементами которой являлись субъективные права, обязанности и юридические факты.

СТАТЬИ

В общесоциальном плане фундаментом правопорядков и истоком всякого права (как объективного, так и субъективного) выступают культура и правовое мышление, эволюция которых оказывает определяющее влияние как на сами элементы, образующие структуру правопорядка, так и на их соотношение, в том числе в диахронной ретроспективе. В этом смысле представляется глубоко оправданным вести речь о сущностном тождестве права вообще и римского права в частности с иными культурными регуляторами, прежде всего с языком, который, подобно праву, является знаковой системой, конструирующей многообразные феномены социальной реальности (факты), вовлекаемые в процессы коммуникативного взаимодействия индивидов посредством языка и при его непосредственном участии14.

Даже самое поверхностное описание языковых структур позволяет сделать вывод об их закономерном сходстве со структурой права, которая также образуется знаками и совокупностями знаков различной степени общности. И если языковыми знаками являются морфемы, слова, словосочетания и предложения15, то семиотическими элементами права выступают субъективные права и обязанности, юридические нормы, а также правовые институты, образующие в своей совокупности структуру права, каждый уровень которой можно соотнести с единицами естественного языка. При этом следует учитывать структурно-функциональную специфику знаковых форм, включая право, не сводя их многообразие к одному только языку (или к языкам различного рода), как это делали мыслители Возрождения, полагавшие, что реальность состоит из вещей, подобно тому как язык состоит из слов16.

Вместе с тем сущностное тождество права и языка не ограничивается структурными и функциональными совпадениями, имеющими место на уровне означающего соответствующих семиотических средств. Не менее важным материалом для выводов служат идеи, ценности, а также иные культурные категории и социально-психологические представления, которые составляют содержание (или план означаемого) юридических знаков, как в синхронном измерении, так и в диахронной ретроспективе. К числу основных категорий, оказывающих регулятивное воздействие на поведение участников правового общения, относятся свобода, справедливость, эквивалентность, разумность, добросовестность и т. п. По аналогии с внутренней формой языка и слова, определение которой было дано в работах В. фон Гумбольдта, А. А. Потебни и ряда других авто-ров¹⁷, совокупность указанных идей можно рассматривать в качестве внутренней формы права , выступающей тем контекстом, в рамках которого осуществляются любые исторические трансформации правопорядка.

Именно на уровне внутренней формы со всей наглядностью раскрывается историческая динамика правового мышления, которая определяет стадиальные и стилевые характеристики пра-вопорядков18, в том числе их элементный состав и структурную организацию. Возвращаясь к

СТАТЬИ

римскому частному праву, следует отметить, что его история служит яркой иллюстрацией общекультурного процесса перехода от ассоциативно-образного к понятийному мышлению, имевшего место во всех сферах духовной жизни античности, в том числе в юридической сфере.

Рассматривая данный процесс, О. М. Фрейденберг писала: «Получая становление непосредственно из чувственного (даже, больше того, зрительного) образа, античное понятие представляло собой тот же конкретный образ, но в новой сущности — в отвлеченной… Античные понятия складывались в виде метафор — как переносные, отвлеченные смыслы смыслов конкретных. Но метафора не была готовой величиной и не создавалась сразу. Она имела свой исторический путь и тот процесс становления, начало которого протекало как раз в античности»19.

Ассоциативно-образное правовое мышление имело своим непосредственным истоком менталитет первобытного человека, которому, согласно мнению, высказанному еще Л. Леви-Брюлем, было не свойственно оперировать сложными логическими категориями20. Данный способ мышления, в том числе мышления правового, имел сугубо предметный характер и был непосредственно ориентирован на объекты окружающего мира, познаваемые посредством чувственных восприятий, а не на отвлеченные понятия или общие правила.

Вот почему работа ассоциативно-образного мышления была направлена преимущественно на семантизацию явлений действительности, конструируемых в виде мифологических, а также иных образов. Последние воплощали в своей полноте и конкретности культурно значимые символы, набор которых оказывал непосредственное суггестивное воздействие на поведение носителей соответствующего типа культуры21. При этом сами культурные символы представляли собой органическое единство различных по своей природе психологических элементов, а именно познавательно-рефлективных, чувственно-эмоциональных и волевых.

Благодаря отмеченным свойствам знаковые образы, во-первых, настолько тесно связывали лингвистическую и экстралингвистическую (звуковую, мимическую, жестикуляционную) форму с культурным содержанием, что разделение их оказывалось в полной мере невозможным даже на самом высоком уровне абстрагирования от непосредственного предмета анализа. Во-вторых, соединение отдельных знаковых образов в синтагматические ряды подчиняется не столько формально-логическим законам, сколько психологическим механизмам аналогии и ассоциации, придававших дискурсивному акту черты театрально-поэтического действа, а в предельном выражении — глоссолалии22. Наконец, в-третьих, категоризация таких образов, взятых во всей полноте их конкретного содержания, поначалу была невозможной, что на определенном этапе культурного развития являлось серьезным препятствием для складывания на их основе общих логических понятий.

Представляется, что ассоциативно-образное мышление выступало фундаментом архаического римского права VIII–IV вв. до н. э., наглядными свидетельствами чему служат любые процедуры, применявшиеся в архаическом праве, например стипуляция и иные вербальные сделки, заемные обязательства nexum и т. п.23 Юридическая сила подобных процедур непосредственно зависела от неуклонного соблюдения сторонами требований ритуала, символически выражавшего мифологические концепты справедливости и упорядоченности социальной и природной реальности, а также придававшего упорядоченность самому поведению индивидов, которое эту реальность конструировало24. Произнося слова и совершая действия, предписанные ритуалом, участники создавали для себя субъективные права и обязанности, являвшиеся единственно возможной в этих условиях формой выражения взаимных правопритязаний субъектов. Именно такая культурно значимая установка лежала в основе легисакционного процесса архаической эпохи, в котором любое отступление от предусмотренной процедуры делало ничтожным исковое требование и, как известно, автоматически влекло за собой проигрыш дела (Gai., 4.11)25.

Основной предпосылкой трансформации ассоциативно-образного правового мышления в мышление понятийное, начало которой может быть датировано серединой IV в. до н. э., выступает категоризация мифологических образов, прежде всего образа справедливости, лежащего в основе процедур ритуального права и правосудия26. Зарождение понятийного мышления не только придало импульс к перестройке процессов конструирования реальности на принципиально новых — рациональных — основаниях, но и на первых порах повлекло за собой в качестве побочного результата утрату формальной определенности правового поведения, спровоцировав известный кризис правопорядка на рубеже архаического и предклассического периодов истории римского частного права.

СТАТЬИ

Одним из проявлений такого кризиса стало пресловутое «самоуправство» во взаимоотношениях между субъектами правопорядка, в котором некоторые юристы усматривали универсальную стадию правовой эволюции, но которое на деле представляло собой лишь частный момент, сопутствующий переходу на новую ступень развития27. Иными словами, трансформация ассоциативно-образного мышления в мышление понятийное повлекла за собой десемантизацию правовых процедур, основанных на мифологической образности, и утрату ритуалом, в частности судебным, способности регулировать поведение субъектов правового общения.

В подобных условиях возникает объективная потребность в закреплении субъективных прав и обязанностей, по-прежнему составлявших основу структуры правопорядка. Неразвитость нормативного начала принуждала правопорядок к поискам иных способов такого закрепления, причем судебные процедуры здесь играли одну из ведущих ролей. Именно указанными обстоятельствами объясняется появление формулярного процесса, в котором исковые требования получили формальное выражение не в виде ритуальных действий, а в специальных предписаниях претора или иного магистрата. Учитывая вышеизложенное, мы можем видеть в преторской формуле особое юридико-техническое средство, применяемое понятийным правовым мышлением на соответствующем этапе правовой эволюции для придания формальной определенности юридически значимого поведения индивидов.

Черты понятийного юридического мышленияв структуре преторской формулы

Несмотря на кажущееся структурное сходство с нормами права, в частности наличие трех элементов (пресловутое «если — то — иначе»), было бы ошибкой видеть в формуле установленную преторским эдиктом правовую норму или даже ее прообраз. В самом деле, норма представляет собой общее, то есть распространяющееся на неограниченное множество типически сходных ситуаций и на неопределенный круг лиц, правило поведения, установленное в законе либо ином официальном источнике²⁸, тогда как формула, несмотря на ее закрепление преторским эдиктом, имела сугубо индивидуальный характер, то есть была неотделима от конкретной юридической ситуации (казуса) и ее участников.

Анализ основных элементов структуры преторской формулы позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, формула, не будучи нормой в современном смысле, имела правовые последствия в плане установления, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей, причем как в материальном, так и в процессуальном планах. Во-вторых, содержательно формула представляла собой совокупность рефлексивных правовых и лингвистических приемов, то есть являлась инструментом понятийного правового мышления, предоставлявшего в распоряжение претора и следовавшего его предписанию судье как языковые средства составления формул, так и дополнительные формально-логические приемы их структурной организации.

Как известно, преторская формула включала в себя ряд элементов, одни из которых являлись основными, то есть отражали субстанциональные характеристики, присущие любому исковому требованию, другие же носили вспомогательный характер и были обусловлены конкретными обстоятельствами искового требования. Тексту формулы предшествовала номинация , назначение присяжного судьи, которому предстояло рассмотреть дело и вынести решение, исходя из тех

СТАТЬИ

фактических обстоятельств и правовых оснований, которые содержались в формуле. К числу основных элементов формулы (partes formulae) относились интенция, демонстрация, кондемнация и адъюдикация (Gai., 4.39).

При этом важно отметить, что структура формулы никогда не включала в себя все четыре элемента одновременно, а была, как правило, трехчастной29. Одни формулы состояли из интенции, демонстрации и кондемнации, а другие, выдававшиеся в исках о разделе общего имущества или разделе границ, соответственно, включали в себя интенцию, демонстрацию и адъюдикацию. В специальной литературе отсутствует единство мнений относительно последовательности частей преторской формулы. Так, одни авторы при реконструкции ее типового текста помещают демонстрацию перед интенцией, тогда как другие полагают, что интенция предшествовала демонстрации. Учитывая синтаксические особенности соответствующих элементов, в частности то обстоятельство, что интенция включала конъюнктивное наклонение глагола несовершенного вида si paret — «если выяснится» или «если будет доказано», а демонстрация вводилась союзом quod — «то», «поскольку», последнее мнение представляется предпочтительным.

Таким образом, интенция (intentio) содержала в себе указание на субъективное право истца и излагала фактические обстоятельства, на которых это право основывалось, например: «Если выяснится, что Нумерий Негидий должен вернуть Авлу Агерию десять тысяч сестерциев» или «Если выяснится, что раб Стих принадлежит Нумерию Негидию по праву квиритов» и т. п.³⁰ Причем если притязание истца, изложенное в формуле, опиралось на субъективное право, признанное законом, формула называлась in ius concepta; если же иск имел фактическое обоснование, то формула была составлена in factum concepta.

В качестве примеров исков первого вида Гай называет иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения, иски об исполнении по обязательству или о компенсации вреда. Примерами исков второго вида являлись, по словам Гая, любые формулы, которые «основаны на фактических отношениях, например формула против того, кто, будучи призван в суд, ни сам не явился, ни представил поручителя; равным образом формула против того, кто насильно устранил лицо, призванное в суд»31. Вместе с тем формулы по некоторым искам, как, например, по искам из договоров хранения или ссуды, могли составляться как in ius, так и in factum. Примечательно, что в первом случае роль правового основания искового требования играл принцип доброй совести (bona fides), на основании которого претор предписывал компенсировать ущерб, причиненный истцу32.

Демонстрацией (demonstratio) называлась часть формулы, содержащая в себе указание на предмет иска. Поскольку в Институциях Гая, где содержится исчерпывающее описание структуры преторских формул и ее видов и которые поэтому являются нашим основным источником, говорится о «вещи, по поводу которой идет спор (res de quia agitur)», может возникнуть представление, что данный элемент присутствовал лишь в вещных исках, подобных, например, искам об истребовании из чужого незаконного владения. Рискнем предположить, однако, что подобное представление является ошибочным. Дело в том, что для римского правового мышления, характеризовавшегося сугубой предметностью и не проводившего четкого различия между вещами и иными объектами прав, охватывавшимися общим понятием «бестелесных вещей» (res incorporales) в противоположность вещам телесным, действия должника в обязательстве, которые имел право требовать кредитор (D.50.16.23), также рассматривались в качестве вещей особого рода.

Вот почему demonstratio включалась в формулы, составлявшиеся как по вещным, так и по иным требованиям. Не случайно Гай приводит в качестве иллюстрации два вида демонстраций: «так как Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба» и «по поводу того, что Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия раба»33. Можно отметить, что предметом спора в первом случае выступает раб, проданный истцом ответчику на праве квиритов, тогда как во втором случае — действия ответчика по надлежащему исполнению обязательства из договора хранения (depositum) раба. Смысловое различие грамматических форм рассматриваемых элементов преторской формулы получает свое объяснение в категориях структурного синтаксиса34.

СТАТЬИ

А именно, несмотря на то, что в обоих случаях перед нами трехактантная синтаксическая структура, в первом случае логическое и смысловое ударение ставится на глагол vendere «продавать», связывающий субъектов, Авла Агерия и Нумерия Негидия, по поводу объекта (homo), принадлежащего одному из тяжущихся на квиритском праве. Тем самым подчеркивается трехвалентность соответствующего глагола, призванная отразить в структуре грамматической конструкции вещно-правовой характер юридической ситуации. Во втором же случае глагол deponere «хранить» является двухвалентным: он связывает непосредственно двух субъектов действия, выражаемого глаголом, тогда как третий актант опосредствуется вспомогательными структурными компонентами предложения (сирконстантами), естественным образом примыкая именно к ним. Очевидно, что референтом синтаксической конструкции выступает уже не сама вещь как таковая, а действие по поводу вещи, и налицо, следовательно, обязательственно-правовая ситуация, являющаяся предметом спора.

Наконец, кондемнацией (condemnatio) называется часть формулы, в которой судье предписывалось присудить ответчика к уплате денежной суммы или оправдать его. Гай отмечает принципиальное отличие формулярного процесса от исторически предшествовавшего ему legis actio sacramento in rem, предполагавшего истребование спорной вещи в натуре, а не в денежной форме. По его словам, «если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, например землю, раба, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, как это было прежде, но, сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате»³⁵.

Представляется, что переход к исключительно денежной форме присуждения был обусловлен не столько утверждением принципов свободы и формального равенства сторон в формулярном процессе, как полагает Д. В. Дождев36, сколько общими культурно-историческими изменениями, глубоко затронувшими правосознание и правовое мышление участников юридической коммуникации в эпоху, когда получил свое развитие данный процесс. Речь идет о рассмотренной ранее трансформации ассоциативно-образного мышления, с его сугубой предметностью символических форм, в мышление понятийное, позволившее усматривать в этих формах абстрактное содержание, которым в данном случае выступала денежная оценка как универсальный эквивалент стоимости любых конкретных вещей. Соответственно, именно этот тектонический сдвиг в ментальной сфере сделал возможным также и обоюдное признание формально равных сторон в процессе в качестве обладателей свободной воли, а также личной и имущественной автономии.

Функционально кондемнация могла быть направлена на защиту имущественных интересов истца, во-первых, и на применение штрафной санкции к ответчику, во-вторых. Причем в тех вещно-правовых исках, подобных actio rei vindicatio или actio Publiciana, цель которых состояла в восстановлении или обеспечении фактического обладания имуществом, присуждение ответчика к уплате денежной суммы, по свидетельствам источников, не исключало возврата спорного имущества в натуре, но являлось альтернативой последнему, когда оно по каким-либо причинам оказывается невозможным37.

Так, согласно Ульпиану: «Если кто-либо не повинуется приказу судьи о выдаче вещи и утверждает, что он не может выдать вещь, хотя в действительности он имеет вещь, то у этого лица отбирается владение по приказу судьи военной силой и по судебному решению он присуждается только к возмещению плодов и всего, относящегося к вещи. Если же он действительно не может выдать вещь и если он не может сделать это по своему злому умыслу, то он присуждается к уплате без ограничений той стоимости, которая заявлена противником на суде, без производства какой-либо оценки. Если же он действительно не может выдать вещь и эта невозможность не возникла вследствие его

СТАТЬИ

умысла, то он присуждается к уплате суммы не свыше стоимости вещи, то есть не свыше убытков противника. Это мнение имеет общее значение и применяется ко всем интердиктам или к вещным либо личным искам, по которым производится возвращение чего-либо по решению судьи»38.

Одно из характерных отличий формулярного процесса от исторически предшествовавшего ему легисакционного процесса состояло в предоставлении судье возможности самостоятельно установить размер присуждения ответчика. В соответствии с этим различались определенная кондем-нация (condemnatio certa), предписывавшая, например, присудить ответчика к уплате истцу десяти тысяч сестерциев, и неопределенная кондемнация (condemnatio incerta), которая, в свою очередь, могла быть ограниченной или неограниченной (Gai., 4.49–51). В неопределенной ограниченной кондемнации судье предписывалось присудить ответчика к уплате денежной суммы не свыше установленного размера (praefinitio или taxatio), например: «Iudex, N^um N^um A^o A^o dumtaxat sestertium X milia condemna. Si non paret, absolve».

Неопределенная и неограниченная кондемнация предписывала обязать ответчика уплатить стоимость предмета без установления ее верхнего предела, например: «Quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex N^um N^um eidem condemna. Si non paret, absolve». Как уже отмечалось, в тех случаях, когда предметом спора выступало имущество, подлежащее разделу, предписание судье формулировалось следующим образом: «Сколько следует присудить, столько ты, судья, присуди тому, кому должно». В Институциях Гая и в трудах последующих юристов данная часть преторской формулы именуется присуждением (adiudicatio) и рассматривается в качестве элемента, альтернативной кондемнации³⁹.

Вместе с тем нельзя не заметить, что в плане своего содержания адъюдикация не столько выступала самостоятельным элементом структуры, выполняющим, подобно интенции, демонстрации или кондемнации, особую функцию, сколько являлась разновидностью condemnatio incerta, если понимать под кондемнацией не обычную санкцию, как это подчас делается40, но адресованное судье предписание вынести решение по делу, руководствуясь правовыми основаниями и фактическими обстоятельствами, изложенными в иске, а также принципами доброго и справедливого, имевшими общерегулятивное значение41.

Вспомогательные части формулы как технические средства защиты субъективных гражданских прав

Особенности понятийного правового мышления со всей наглядностью проявили себя в содержании вспомогательных частей преторской формулы, к числу которых относились фикция, исковое предписание (прескрипция) и исковое возражение (эксцепция). Естественно, будучи факультативными, указанные элементы включались не во всякую формулу, а лишь постольку, поскольку справедливость судебного решения зависела от учета некоторых существенных фактических обстоятельств, которые не могли быть отражены в основной части формулы42.

Так, фикция (fictio) включалась в начало формулы и представляла собой адресованное судье предписание рассматривать спор так, как если бы известные имеющие место факты отсутствовали (отрицательная фикция) или, напротив, не существующие факты существовали (положительная фикция). Примером иска с отрицательной фикцией является оговорка о том, чтобы считать лицо, подвергшееся capitus deminutio, не претерпевшим таковое (Gai., 4.38), наиболее же известную положительную фикцию содержал в себе Публицианов иск, предоставлявшийся бонитарному собственнику на основании того, что не истекший срок приобретательной давности на квиритскую собственность уже истек⁴³. Важно отметить, что фикция служила не просто техническим средством преторской юрисдикции по конкретным гражданским делам, но имела гораздо более важное правотворческое значение. Подобно судебным решениям в правопорядках, основанных на прецедентном праве⁴⁴, преторские фикции использовались для создания новых моделей регулирования, целью которых являлось применение к конкретным фактическим ситуациям общих принципов ius honorarium, прежде всего таких, как equitas и bona fides.

СТАТЬИ

Прескрипцией (praescriptio) называлось включаемое в формулу условие, влиявшее на вынесение решения по делу либо в пользу истца (praescriptio pro auctore), либо в пользу ответчика (praescriptio pro reo)⁴⁵. В отличие от прескрипций эксцепция (exceptio), развившаяся на основе praescriptiones pro reo приблизительно в I в. н. э., всегда выдавалась в пользу ответчика и имела различное содержание, а также юридические последствия. Ответчик мог ссылаться на фактические обстоятельства, например на наличие в действиях истца злого умысла (так называемое exceptio doli, или возражение по поводу умысла), на отсутствие у него права предъявления иска, на наличие собственного специального права и т. п.

По своим последствиям эксцепция могла либо сделать невозможным удовлетворение искового требования, либо отложить его на определенное время. Соответственно сказанному различались и виды эксцепций, а именно: в зависимости от правового основания они подразделялись на материальные и процессуальные , по продолжительности действия — на постоянные (exceptionis perpetuae) и временные (exceptionis dilatoriae), по правовым последствиям — на отлагательные и пресекательные , по сфере применения — на вещные (exceptionis rei cohaeret) и личные (exceptionis persona cohaeret)⁴⁶. Характерно, что значение эксцепции как процессуального средства имеет универсальный характер, далеко выходящий за пределы римского частного права. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что примеры эксцепций встречаются в действующем гражданском законодательстве⁴⁷.

Так, в соответствии со ст. 199 ГК РФ требования о защите нарушенного права принимаются к рассмотрению судом, независимо от истечения исковой давности48, то есть в материально-правовом плане являются бессрочными. Тем не менее истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске49. Иными словами, заявление стороны о задавненности искового требования представляет

СТАТЬИ

собой наглядный пример блокирующей (пресекательной) эксцепции, после применения которой само право погашается и в материальном плане, поскольку закон не допускает односторонних действий (таких как зачет, безакцептное списание денежных средств, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и т. п.), направленных на осуществление права, срок исковой давности по которому истек50.

Вместе с тем трудно не заметить, что возражение на исковое заявление в современном гражданском процессе по своей сущности отличается от эксцепции в римском праве, чем, вполне возможно, объясняется откровенное нежелание многих процессуалистов использовать сам указанный термин, применительно к исковым возражениям ответчика. Дело в том, что в действующем законодательстве, а также в доктрине возражения нередко рассматриваются просто как фактические обстоятельства, на которые ссылается ответчик при подготовке дела к рассмотрению с целью обеспечить беспрепятственную реализацию судебной процедуры51. Так, в п. 2 ст. 149 ГПК РФ к числу действий, совершаемых ответчиком либо его представителем при подготовке дела к судебному разбирательству, отнесена в числе прочего передача истцу (его представителю), а также судье доказательств, обосновывающих возражения относительно иска52.

Обращает на себя внимание, что подобные действия совершаются ответчиком непосредственно на основании предписания закона, а не принадлежащего ему субъективного права или юридической обязанности. Совершенно иным образом обстояло дело в римском процессе, где эксцеп-ция представляла собой особое право ответчика, тождественное праву противоположной стороны на предъявление иска. Не случайно, по словам Ульпиана: «Предъявляющим иск считается также и тот, кто использует эксцепцию: ведь при выдвижении эксцепции ответчик является истцом»53. Именно указанными положениями руководствовались германские цивилисты XIX–XX вв., определяя как римскую exceptio, так и восходящие к ней материальные (Einrede) и процессуальные (Einwendung) возражения в германском праве54. Следует отметить, что подобные взгляды на исковые возражения высказывались также и в отечественной юридической литературе55, тем не менее широкого признания они не получили56.

Рассмотренный материал, как представляется, проливает свет на качественные трансформации самой сущности правового регулирования по мере развития нормативной составляющей правопорядков, происходящего под определяющим влиянием понятийного юридического мышления и соответствующего типа правовой культуры. Сравнение римской эксцепции с материальными и процессуальными возражениями в современном праве позволяет сделать вывод о том, что в римском частном праве, в силу характерной для него неразвитости нормативной составляющей, притязания (в частности, устраняющие или блокирующие требования истца) обладали значением не просто юридических фактов, но субъективных прав, являющихся основными средствами регулирования поведения участников отношений и конструирования правопорядка в целом.

Иными словами, в римском частном праве не существовало четкой грани, отделяющей факт как таковой от факта юридического, а субъективное право в качестве меры возможного поведения лица — от притязаний либо иных действий, основанных на фактических обстоятельствах. Это со всей наглядностью может быть проиллюстрировано на примере possessio, правовая природа и сущность которого до сих пор вызывают активные дискуссии57.

СТАТЬИ

В современном праве, имеющем развитую нормативную структуру, юридические факты по-прежнему играют ведущую роль, образуя субстанциональную основу правопорядка и являясь исходным элементом правового регулирования. Вместе с тем не всякое фактическое обстоятельство, хотя бы и предусмотренное гипотезой нормы, создает юридически релевантные последствия в виде субъективных прав и обязанностей. Как правило, в настоящее время придание тому или иному конкретному жизненному обстоятельству, событию либо действию значения юридического факта является результатом нормативной квалификации соответствующего обстоятельства58. Именно следуя данной логике, цивилисты отмечают, что «для вопроса о наступлении правовых последствий в виде возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей решающим является механизм гражданско-правового регулирования, основывающий свое действие на необходимой общности норм»59.

Заключение

Подводя итог, мы можем сделать вывод о том, что в эволюционной ретроспективе преторская формула как инструментальное средство формального закрепления субъективных прав и основанных на этих последних исковых требований соответствовала одной из наиболее ранних стадий развития понятийного правового мышления, для которой была характерна его относительная неразвитость. Значение преторской формулы со всей наглядностью раскрывается в контексте исторической динамики типов правового мышления и культуры. Каждому из таких типов присущ собственный способ кодирования культурно значимой информации, каковой, безусловно, являются субъективные права и обязанности участников правового общения.

Представляется уместным, вслед за Ю. М. Лотманом, разработавшим и применившим соответствующую типологию на общекультурном материале, выделить следующие исторические типы правового мышления и культуры: 1) семантический (символический); 2) синтактический ; 3) асин-тактический , представляющий собой состояние, переходное от чисто семантического к чисто синтактическому способам правового мышления, и 4) семантико-синтактический⁶⁰. Мы видели, что последовательную смену всех указанных типов можно проследить лишь в широкой диахронной ретроспективе. В римском частном праве, в силу целого ряда его культурно-исторических особенностей, получили развитие лишь три из четырех исторических типов, а именно семантический, закономерно связанный с ассоциативно-образным правовым мышлением, синтактический, возникающий в результате перехода от ассоциативно-образного к понятийному правовому мышлению, и переходный асемантический типы.

Отличительной чертой семантического способа кодирования правовой информации являлась неразделимость в рамках одной знаковой формы означаемого и означающего знаков и, как следствие, семантизация самих этих последних. Иными словами, ассоциативно-образное мышление не проводило четкой границы между миром фактов и миром знаков. Каждый факт мог выступать в качестве носителя символического значения и использоваться в целях кодирования той или иной информации. Применительно к предмету нашего рассмотрения это означает, что для правового мышления, основанного на выявлении ассоциативных связей между образами, не существовало различия между фактическими действиями и субъективными правами: любое действие в семиотическом пространстве ритуала наполнялось юридическим смыслом и могло метафорически символизировать субъективное право лица.

Становление понятийного правового мышления на первых порах повлекло за собой десеман-тизацию фактических действий и утрату ритуалом, конструирование и воспроизводство которого являлись приоритетными для ассоциативно-образного мышления, регулирующего воздействия на поведение индивидов. Отрицание правовой релевантности фактических действий, составлявшее суть переходного асемантического типа правовой культуры, приводило к эксцессам, подобным

СТАТЬИ

тем, которые, по словам Авла Геллия (Gell., XX.1.13), совершались неким Луцием Верацием, чье дерзкое и возмутительное поведение стало поводом для реформирования гражданского судопроизводства и появления формулярного процесса61. В последнем в полной мере проявились отличительные особенности синтактического типа правовой культуры, прежде всего отделение знаков от их предметных референтов и, как результат, противопоставление юридических фактов, с одной стороны, и субъективных прав и обязанностей — с другой, в качестве самостоятельных элементов структуры римского правопорядка.

Выделяясь из фактического состава правовой реальности, субъективные права в целях сохранения своей юридической значимости начинают нуждаться в документальной фиксации, релевантной для всех участников правового общения. Преторская формула, пришедшая на смену архаическим legis actiones в качестве средства выражения исковых требований, выполняла двоякую роль: она, во-первых, свидетельствовала о наличии известных субъективных прав сторон гражданского процесса и, во-вторых, придавала этим субъективным правам необходимую степень обязательности, сообщавшую им устойчивость не только применительно к данной фактической ситуации, но и ко всем типологически сходным фактическим ситуациям, создававшим аналогичное субъективное право. Иными словами, в формулярном процессе документ стал играть ту же роль, какую ритуал заявления иска играл в легисакционном процессе.

Неразвитость нормативного начала, отмечавшаяся нами применительно к римскому частному праву, стала причиной того, что основным средством конструирования юридически значимых действий являлись субъективные права и обязанности. Вот почему преторскую формулу следует считать инструментом понятийного правового мышления, типичным для раннего этапа развития последнего. В ходе дальнейшей эволюции понятийного мышления формируется семантико-синтактический тип правовой культуры, характеризующий современные правопорядки, восходящие к римскому частному праву. В правовой культуре данного типа факты, составляющие субстанциональную основу правопорядка и субъективные права, выступающие его первичными элементами, образуют параллельные и взаимно коррелирующие друг другу последовательности, соответственно семантическую и синтактическую. Вместе с тем связь между этими рядами устанавливается на более высоком уровне, а именно на уровне норм, которые обеспечивают правовую квалификацию фактов и выступают общей предпосылкой возникновения, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей.