Проблемы легального понятия «реклама» в российской правовой системе

В настоящее время сложно представить развитие рыночных отношений без рекламной коммуникации. Реклама стала необходимым условием функционирования предприятий различных форм собственности. Огромное число гражданско-правовых договоров никогда не были бы заключены без такого понятия, как реклама. Она затрагивает интересы миллионов людей и является неотъемлемой частью их жизни.

Само слово реклама происходит от латинского reclamare – утверждать, выкрикивать, протестовать. Реклама на современном этапе четко уловила это определение, зачастую представляя собой крикливую, навязчивую, а иногда и ложную информацию. Тон и содержание обращений зачастую не соответствуют элементарным этическим нормам. Как и любая сфера в современном мире, рекламное дело требует высочайшего профессионализма, который вместе с глубокими знаниями основ профессии требует от тех, кто ею занимается, такта, художественного вкуса и, безусловно, знаний в сфере законодательства.

Часть 4 ст. 29 Конституции РФ ¹ определяет право граждан на достоверную информацию. Реализация этого права стала возможной после принятия федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ² (далее – закон № 38-ФЗ). В соответствии со ст. 3 закона № 38-ФЗ, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Следует признать, что определение рекламы, закрепленное в законе № 38-ФЗ, позволяет рассматривать ее как комплексный объект частноправовых и публичноправовых отношений. В качестве подтверждения данного тезиса необходимо отметить, что в рамках административного права реклама рассматривается как объект управления [Медведева 2013]. В предпринимательских отношениях рекламу предлагают рассматривать как созданную с применением специальных знаний и распространяемую с использованием специфических средств и приемов информацию о конкретном субъекте и (или) продуктах его коммерческой деятельности, адресованную определенному или неопределенному кругу потенциальных потребителей с целью их побуждения к совершению сделки, направленной на приобретение прав на эти продукты [Зверева 2012]. С точки зрения информационного права реклама является разновидностью массовой информации, обладающей определенными признаками, и предназначена она для реализации конкретных целей, предусмотренных законом № 38-ФЗ.

Исходя из определения, зафиксированного в законе № 38-ФЗ, для того чтобы информация считалась рекламой, она одновременно должна отвечать следующим критериям: а) являться информацией; б) адресоваться неопределенному кругу лиц; в) распространяться любым законным способом; г) быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования и на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Необходимо раскрыть эти существенные признаки рекламной информации.

• А.    Является информацией . Легальное определение понятия «информация» закреплено в ст. 2 федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ¹ . В соответствии с ним информация – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Некоторые авторы рассматривают рекламу в широком и узком смысле [Шарков 2013]. Другие, напротив, считают, что понятие «реклама» и «рекламная информация» тождественны [Шапсугов 2003].

Представляется, что понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет ряд особенностей. Среди них стоит отметить, во-первых, сферу применения – рекламная информация применяется, как правило, при рыночных отношениях; во-вторых, то, что рекламная информация носит добровольный характер; в-третьих, то, что рекламная информация воздействует на свой собственный круг субъектов (неопределенный круг лиц); в-четвертых, рекламная информация имеет свою собственную цель (поддержание интереса к объекту рекламирования).

Б. Неопределенный круг лиц . Под этим термином следует понимать лиц, которые не могут быть заранее известны в качестве получателя рекламной информации. Таким образом, данный признак означает, что в данной информации отсутствуют указания о некоем лице или лицах, для которых эта информация создана и на восприятие которых она направлена.

Соответственно, распространение неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в т.ч. в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно установить всех лиц, до которых такая информация будет доведена ² .

Правильное понимание понятия «неопределенный круг лиц» имеет важное практическое значение. Так, расходы на рекламу, распространяемую путем почтовой рассылки по базе данных действительных или потенциальных клиентов, не учитываются для целей налогообложения ³ . Подобные рассылки предназначены конкретным лицам, а не неопределенному кругу лиц. Судебная практика указывает на то, что «сопоставление норм налогового законодательства и законодательства о рекламе приводит к выводу, что ключевым для учета расходов на рекламу в целях налогообложения прибыли является распространение информации неопределенному кругу лиц» ⁴ . Соответственно, в случаях, когда получатели рекламы заранее известны или прямо поименованы, распространяемая информация не может рассматриваться в качестве рекламы.

В качестве примера несоответствия требованию неопределенности круга лиц может служить проведение различных рекламных акций, конкурсов и т.д. среди работников организации или среди клиентов организации, данные о которых организации известны (например, среди вкладчиков банка, лиц, заполнивших при покупке товара анкеты, владельцев дисконтных или клубных карт, подписчиков и т.д.).

• В.    Распро странение любым законным способом . Закон оперирует понятиями

  «форма», «средство» и «способ» распространения. Представляется разумным под формой распространения рекламы признать внешний облик предмета как носителя рекламной информации. Под средством распространения рекламы следует понимать совокупность технических и иных приспособлений, применяемых для распространения рекламной информации [Зверева 2012]. К средствам распространения рекламы можно отнести стационарные объекты (рекламные щиты, вывески и т.п.) а также подвижные объекты (автомобили, самолеты и т.п.) и др. Способами распространения рекламы можно считать специальные приемы, методы и действия, применяемые в ходе распространения рекламы.

Способы распространения информации крайне важны в свете применения ст. 437 Гражданского кодекса Российской Федерации ¹ (далее – ГК РФ). В ней указаны признаки, позволяющие разграничивать «оферту» от «приглашения сделать оферту». Так, в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении, рассматриваются реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц. Напротив, содержащее все существенные условия договора предложение, в котором усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичной офертой).

Таким образом, целью оферты является заключение договора с конкретным покупателем (потребителем). Целью же рекламы является доведение информации о свойствах товаров (работ, услуг) до неопределенного круга лиц. Здесь важно отметить, что реклама не имеет своей целью сообщить потенциальному контрагенту существенные условия будущего договора.

Г. Реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и на продвижение объекта рекламирования на рынке . В рамках этого вопроса наибольший интерес вызывает понятие объекта рекламирования. В соответствии со ст. 3 закона № 38-ФЗ объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в т.ч. спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром имеется в виду продукт деятельности (в т.ч. работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Другими словами, это не общее понятие, характеризующее вид деятельности организации как таковой, а индивидуально определенная вещь (бутылка воды, ручка, транспортное средство и т.д.).

Под средством индивидуализации следует понимать обозначение, служащее для различения товаров, услуг, предприятий, организаций и других объектов в сфере хозяйственного оборота. К ним могут относиться фирменное наименование, наименование некоммерческой организации, товарный знак, знак обслуживания, доменное имя и др.

Закон РФ «О защите прав потребителей» ² (далее – закон № 2300-1) дает определение изготовителя и продавца товара. Согласно преамбуле этого закона, изготовитель – это организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям, а продавец – организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.

Понятие «изготовитель» изложено в законе № 2300-1 недостаточно объемно, что может помешать правильному толкованию его норм. В качестве примера можно привести ситуацию, когда товары изготавливаются одними организациями по заказу других, иногда одни организации осуществляют окончательную сборку товаров, произведенных другими производителями. В этих случаях трудно определить, кто же является изготовителем товара. Для того чтобы определить, является ли организа- ция (или индивидуальный предприниматель) изготовителем определенного товара, первостепенной задачей является установление цели, с которой товар был изготовлен. Если цель состоит в том, чтобы исполнить обязательства по договору подряда вне всякой связи с тем, как результат работ будет использован в дальнейшем, то данного субъекта нельзя считать изготовителем товара. Если же цель создания товара заключается в последующей его реализации потребителю, то такой субъект является изготовителем по смыслу закона. В случаях если товар произведен на основании договора коммерческой концессии или лицензионного договора, то изготовителем товара следует считать лицо, получившее право на использование товарного знака на основании договора, а не то лицо, чей товарный знак использован для обозначения товара, поскольку товарный знак играет роль средства индивидуализации, в то время как по факту товар производится другим лицом.

Понятие «продавец», данное в законе № 2300-1, отличается от термина, закрепленного в ст. 492 ГК РФ. В нем сказано, что продавцом как стороной в договоре розничной купли-продажи является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Закон о защите прав потребителей, в свою очередь, расширяет список допустимых для заключения договоров купли-продажи (например, договор поставки, контрактации, энергоснабжения). Можно прийти к выводу, что продавцом следует считать не только профессиональных участников рынка, но и любых юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, заключивших любой из поименованных в ГК РФ договоров купли-продажи.

Таким образом, можно констатировать следующее: законодательное закрепление понятия «реклама» носит правильный и положительный характер и, безусловно, необходимо в современных реалиях. Однако оно не свободно от ряда недостатков. Во-первых, автор предлагает убрать из определения словосочетание «адресованная неопределенному кругу лиц». В содержании данной статьи автор приходит к выводу, что любая статья имеет направленность на определенную социальную группу. Четкое ограничение понятий «оферта» и «реклама» необходимо для предотвращения ситуаций, когда волеизъявление участников рекламных отношений истолковывается неверно. Наконец, необходимо более детально зафиксировать понятие «изготовитель», поскольку оно изложено в законе № 2300-1 недостаточно объемно, что может помешать правильному толкованию его норм.