Провокация в контексте оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент": теоретико-методологические проблемы

Истоки провокации, как юридической категории, берут свое начало еще в Древнем Риме. Со временем, содержание и смысл понятия провокации изменился. В отличие от Древнего Рима, где провокация рассматривалась в качестве понятия, используемого в рамках гражданского права и процесса, в отечественной науке права, провокация рассматривается, как правило, в рамках уголовно-правовой тематики. В современной юридической науке, когда речь заходит о провокации, чаще всего, под ней понимают незаконный метод, используемый правоохранительными органами для получения доказательств.

Провокация, понятие многогранное [1, с. 20-35]. Содержание и признаки провокации, критерии, позволяющие формально определить и разграничить законные действия от провокации, носят дискуссионный характер. Практический интерес для исследователей представляют вопросы законности действий должностных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее-ОРМ), в частности, ОРМ

«оперативный эксперимент» [2, c. 39-42].

Предметом анализа являются дозволения и запреты в процессе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», характеристика конкретных действий (бездействия), позволяющие объективно считать законной деятельность сотрудников, проводящих ОРМ. Среди вопросов соблюдения законности в процессе подготовки и реализации ОРМ, особый интерес представляет проблема провокации, как недопустимого метода получения доказательств, прямо запрещенного законодателем1.

Первоочередной (исходя из этапов проведения ОРМ «оперативный эксперимент») проблемой, на которую обращают внимание исследователи, является выделение критерия обоснованности начала проведения ОРМ. В качестве такого признается получение компрометирующей информации об объекте. Как считает С.Д. Демчук, наличие обоснованного подозрения выступает существенным признаком правомерности ОРМ. Важное место в обосновании законности действий, по мнению ученого, отводится источнику получения информации, сведения о котором должны содержаться в материалах оперативной проверки [3, c. 108].

Соглашаясь с возможными источниками получения информации, перечисленными в научной литературе, необходимо выделить источник, на который, по каким-то причинам, практически не обращают внимания, не упоминают в исследованиях, который остается во многом недооцененным.

На наш взгляд, в качестве свидетельства, доказательства обоснованности и правомерности ОРМ, позволяющего максимально исключить обвинения в незаконности действий, являются сведения, поступившие из открытых источников, прежде всего, средств массовой информации (далее-СМИ). Материалы СМИ, позволяют, основываясь на фактах, сделать вывод об обоснованном подозрении, получить посредством СМИ сведения о заинтересованных действиях взяткополучателя.

Информация, размещенная в СМИ в этом контексте, может выступить не только основанием проведения проверки, но и быть источником обоснованного подозрения. Информация о предполагаемом коррупционном поведении должностных лиц, заключении государственных контрактов по завышенным ценам, некачественном проведении или отсутствии проведения работ и оказания услуг с составлением актов выполненных работ должностными лицами, сведения, объективно вызывающие, как пишет С.Д. Демчук, «обоснованное подозрение».

Мониторинг СМИ позволяет сделать вывод о систематическом размещении сообщений подобного характера, которые могут быть положены в качестве повода и основания подготовки к проведению ОРМ «оперативный эксперимент».

Дискуссионным вопросом остается поиск и определение границ законности и правомерности действий организаторов и участников ОРМ «оперативный эксперимент», направляющих действия взяткодателя, создающих во многом искусственную ситуацию в процессе проведения ОРМ.

Отсутствие ясных критериев, позволяющих со всей определенностью отделить провокацию от законных действий, является, пожалуй, одним из самых сложных аспектов проблемы. В разное время этот вопрос становился предметом пристального внимания ученых. Условия правомерного проведения оперативного эксперимента при документировании взятки рассматривают В.А. Голушко, А.С. Малахов [4, c. 3334]. Как считают исследователи: «Отсутствие четко определенных границ провокации от правомерно созданных условий при проведении оперативного эксперимента создает определенные трудности на практике» [5, c. 32].

Предложение относительно параметров и критериев, позволяющих разграничить правомерное действие правоохранителей от провокационного, противоправного выделяет С.Д. Демчук [6, c. 108].

Гипотетически, исключить вероятность провокации, возможно в случае подтверждения согласия проверяемым лицом, произвести определенные действия (получить взятку, реализовать запрещенные вещества) в момент непосредственного получения вознаграждения или в процессе обсуждения вопросов получения вознаграждения, происходящих под контролем оперативных сотрудников.

Доказательством беспристрастности, процессуального нейтралитета, могли быть стать соответствующие лексические конструкции, используемые вероятным получателем взятки в ходе общения. Такой подход, конечно, имеет и свои недостатки. Во-первых, осуществление контроля переговоров возможно после обращения лица в правоохранительные органы с заявлением о готовящемся противоправном деянии. Во-вторых, не стоит недооценивать юридическую компетентность, предполагаемого взяткополучателя, допущение возможности обращения взяткодателя в правоохранительные органы и осуществление последующего контроля его действий. Проявляя осторожность, объект ОРМ, может избрать внешнюю поведенческую модель и использовать лексические конструкции, не позволяющие со всей определенностью квалифицировать его действия, как противоправные. В-третьих, стремление в ходе ОРМ «оперативный эксперимент» получить согласие взяткодателя на получение вознаграждения, обсуждение деталей получения взятки, может вызвать обоснованные подозрения последнего относительно осуществления внешнего контроля, привести к «незапланированному» отказу от получения взятки.

Непосредственно из проблемы законности действий сотрудников в процессе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» вытекает другая, на наш взгляд, не менее значимая. Исходя из возможности провокационных действий при проведении ОРМ, в том числе и «оперативный эксперимент», некоторые исследователи ставят вопрос о возможности исключения ответственности объекта ОРМ в случае провокационных действий сотрудников полиции. Существующие на этот предмет точки зрения, как и на вопрос определения границ между правомерным оперативным экспериментом и уголовно запрещенной провокацией ранее были рассмотрены А.В. Савин-ским [7, c. 23-28].

Привлекательная с позиции защиты прав и свобод человека, общеправовых принципов (презумпции невиновности и т.д.), которые мы разделяем в полной мере, при более тщательном анализе, эта идея оказывается уязвима для критики, вызывает определенные возражения.

Предположим, данная точка зрения верна. В этом случае, если следовать общей логики, получается, что взяткополучатель выступает в определенном смысле, в пассивной роли, изначально беспомощного, ведомого, лишенного сознательного выбора. В сущности, положение о провокации как обстоятельстве, освобождающем от ответственности за совершение преступления, исходят не столько из юридической, сколько психологической интерпретации сущности человека, понимании психических процессов. Вместе с тем, даже психологические теории личности, признают за человеком инициативу, свободу выбора, наличие воли, которые могут быть подвержены деформации и трансформации в определенных, исключительных условиях, прежде всего, ограничения свободы, применения мер физического и психического насилия.

Анализируя процесс проведения ОРМ «оперативный эксперимент», необходимо отметить, что процедура получения взятки не носит насильственного характера, и взяткополучатель имеет возможность отказаться от совершения противоправного деяния, сообщить о возможных фактах угроз, шантажа еще до получения незаконного вознаграждения. Как верно отмечает В.Н. Борков, «В отличие от лица, причиняющего вред под воздействием физического или психического принуждения, провоцируемому никто не угрожает, его воля свободна» [8, c. 114].

Согласно требованиям статьи 9 Федерального закона от 25.12.2008 г. №273-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О противодействии коррупции», «Государственный или муниципальный служащий обязан уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к нему каких-либо лиц в целях склонения его к совершению коррупционных пра-вонарушений»1.

Должностной статус взяткополучателя априори предполагает определенный образовательный уровень, наличие морально-волевых качеств, здоровой психики, подразумевает знание закона не как фикции, а как профессиональной составляющей служебной деятельности.

Юридические познания, понимание ответственности за совершение противоправных действий, являются доказательством сознательного выбора. Не раскрывая эмоционально-волевую сторону провокационных действий, сторонники этой точки зрения, делают акцент на формальной стороне провокации. Ученые, считающие возможным освобождение объекта ОРМ от ответственности (в случае наличия обстоятельств, указывающих на наличие провокации со стороны оперативных сотрудников), при рассмотрении вопросов проведения ОРМ, в частности ОРМ «оперативный эксперимент», не увязывают невиновность объекта с обязанностью должностного лица, сообщить о факте обращения с целью склонения к противоправным действиям.

Законодатель, в этом смысле, более практичен, закрепляя механизм защиты добросовестных служащих, алгоритм и модель антикоррупционного поведения, предусматривая юридическую ответственность, возможность наказания настойчивого инициатора взятки.

С.Д. Демчук безусловно на наш взгляд прав в этом отношении, верно указывая, что «…невозможно спровоцировать совершение преступления лицом, внутренне (субъективно) не готовым к этому…»[9, c. 109].

Взгляд на добровольность и сознательность поведения вероятного объекта ОРМ, как ключевого фактора в процессе оценки и квалификации действий объекта, разделяет большинство исследователей.

Учитывая объективную возможность отказа от получения взятки со стороны объекта, для квалификации действий оперативных сотрудников, выступающих в качестве организаторов и участников ОРМ «оперативный эксперимент», как провокация, необходимо сочетание очень многих условий и признаков одновременно.

Распространенная в научной литературе по данной проблематике позиция о сознательности и добровольности действий подозреваемого, ничтожности аргумента провокации, как какой-то неизбежности, элемента внушения и психологического воздействия со стороны лица, участвующего в оперативном эксперименте, своего рода «обстоятельств непреодолимой силы» не находит поддержки и в общей теории права. В действующей системе права лицо наделено свободой воли и действий, за исключением случаев невменяемости и совершения действий при непосредственной угрозе жизни и здоровью.

В тоже время следует выразить сомнение относительно позиции С.Д. Демчука, считающего, что «…соблюдение всех критериев законности ОРМ с целью исключения провокации преступления снижает «коэффициент полезного дей-ствия»…поскольку требуется более тщательная подготовка ОРМ, вследствие чего увеличиваются затраты необходимых сил и средств.[10, c. 108]. Основой мировоззрения и практических действий сотрудников, принимающих участие в организации и реализации ОРМ «оперативный эксперимент» должна быть Конституция Российской Федерации, закрепляющая основные права и свободы. Позиция законодателя на соблюдение прав граждан, законности при проведении ОРМ, совершенно обоснована и отражает главное направление на создание правового государства и общества. Тщательная подготовка ОРМ, имеет своим следствием исключительно качественное закрепление доказательств совершения преступления, снижает вероятность прекращения производства по уголовному делу по причине процессуальных нарушений, недостаточности улик, усиливает позицию обвинения в судебном процессе и исключает вынесение оправдательного приговора.

Ориентир на повышение роли и значения законности продиктован, среди прочего, и необходимостью учета прецедентной практики Европейского суда по правам человека по данной категории дел. [11, c. 48-59]

Еще одной «претензией» к использованию провокации как метода оперативной работы, помимо его формального запрета, является вред причиняемый государству и общественным отношениями вследствие провокации. Это мнение обоснованно не разделяет В.Н. Борков. На взгляд исследователя: «…реальный вред нормальному функционированию государства, при провокации получения или дачи взятки причи- нить сложно». [12, c. 115]

Теоретические разногласия относительно природы и сущности провокации в юридической науке, возможности, и даже, в некоторых случаях, допустимости ее использования, не могут изменить догмы права, положения о запрете провокации, зафиксированного законом.

Гипотетически, возможный путь полного искоренения провокации, ее отдельных элементов из арсенала оперативных сотрудников, является запрет на осуществление оперативно-розыскных мероприятий, содержание которых потенциально предполагает использование провокации: «проверочная закупка», «оперативное внедрение», «оперативный эксперимент». Научный взгляд и просто здравый смысл, позволяют сделать вывод, что реализация на практике подобного положения, приведет к непредсказуемым последствиям, нанесет существенный вред общественным интересам.

Критически оценивая возможность трансформации провокации в некую сложившуюся систему, считая провокацию, скорее исключением, юридической девиацией, одновременно не следует недооценивать возможность использования этого метода в оперативно-розыскной деятельности.

Умеренный вариант снижения значения и роли провокации, видится в постепенном изменении подхода к оценке доказательств совершения преступлений. Результаты ОРМ «оперативный эксперимент» должны рассматриваться и приниматься в комплексе и взаимосвязи с иными доказательствами противоправной деятельности должностных лиц.

Исследование предметов и документов может, как предварять «оперативный эксперимент», так и проводиться после его проведения. Результаты, полученные в ходе изучения документов, позволяют расширить доказательственную базу, усиливают позицию обвинения в судебном процессе. Как правило, объект ОРМ, не может не оставить «следов», в виде подписанных документов, разрешений, актов и т.д.

Рассмотрение провокации в контексте ОРМ «оперативный эксперимент» позволяет сделать и некоторые выводы, применительно к другим формам ОРМ, с потенциальными высокими рисками провокации.

Провокацию, как незаконный метод, следует рассматривать предметно, исходя из содержания конкретного ОРМ. Характер действий, совершаемых участниками ОРМ, которые можно оценить, как провокацию, различен в процессе реализации того или иного ОРМ.

Модель, алгоритм активных действий или относительного бездействия, которые можно квалифицировать как провокация, в процессе реализации ОРМ «проверочная закупка», «оперативное внедрение», «оперативный эксперимент» существенно различаются.

Проблема провокации характеризуется широкой палитрой взглядов ученых и практиков. С одной стороны, исследователи соглашаются в незаконности провокации как метода получения доказательств, с другой, оставляют за провокацией «право» на существование, признавая в качестве метода выявления и пресечения общественно опасных деяний, защиты интересов государства и общества. Расхождения возникают при оценке законности конкретных действий, границ дозволенного, рамок служебных полномочий сотрудников, прав и законных интересов объектов проведения ОРМ «оперативный эксперимент».

Рассмотренные критерии и основания правомерности отдельных этапов (начала и непосредственно процесса проведения ОРМ) «оперативный эксперимент» позволят снизить риски использования провокации как незаконного метода получения доказательств.