Российский правовой дискурс
Автор: Орлов В.Г.
Журнал: Теоретическая и прикладная юриспруденция.
Рубрика: Статьи
Статья в выпуске: 4 (10), 2021 года.
Бесплатный доступ
Российский правовой дискурс в области предпринимательской деятельности в существенной степени отличается от западного правового дискурса в этой сфере. Такое различие возникает по причине непризнания самостоятельного значения предпринимательского права в рамках отрасли коммерческого права или торгового права, возникшего из обычаев деловых и торговых отношений, которые существовали еще до того момента, когда можно было сказать о возникновении права как такового, и, несмотря на то что даже в ходе процесса формализации правовых норм в законодательные установления, характерные для континентального права, регламентация коммерческой деятельности, попавшей под влияние публичного регулирования, сохранила характер саморегулирования и диспозитивности. Невзирая на то, что российское предпринимательское право развивалось под влиянием западного права, идея законодательно установленного правового надзора за предпринимательской деятельностью, где писаный закон рассматривается как прогрессивное средство регулирования, по-прежнему играет важную роль, а нарушение требований закона является непременным условием гражданской ответственности (за причинение ущерба) в России.
Право, правовой дискурс, законодательство, правоприменение, регулирование
Короткий адрес: https://sciup.org/14123710
IDR: 14123710
Текст научной статьи Российский правовой дискурс
В настоящей статье рассматриваются вопросы, касающиеся российского правового дискурса, который подразумевает под собой российское право в самом широком смысле, в том числе включая проблемы, которые обычно не считаются правовыми. Статья структурирована следующим образом:
-
• основные понятия, включая правовой дискурс и источники права;
-
• генезис российского права;
-
• российская правовая система;
-
• особенности российского правового дискурса;
-
• заключение и выводы.
СТАТ Ь И
Цель статьи состоит в том, чтобы привлечь внимание к проблеме несоответствия российского права потребностям предпринимательской деятельности в России2, 3.
Статья основана на представлении о том, что наши знания имеют когнитивную основу, и построена исходя из представлений о нашем видении реальности — научной, правовой, метафизической, прагматической и т. п.4 В любом случае в статье использован реалистический подход: в реальности законы существуют, несмотря на трудности их выявления и формулирования, например, в законодательных и правоприменительных актах5, поэтому для права характерно феноменологическое измерение реальности.
Более того, согласно нелинейным научным представлениям, мир, в частности социальный мир, состоит из массовых явлений, элементы которых самоопределяются, поэтому точное знание о них невозможно6. Таким образом, социальные (а также правовые) явления в принципе не могут быть определены однозначно, поскольку всегда содержат элемент непредсказуемости7.
Важно, что юридические явления составляют предмет поведенческих наук, где интенциональность является решающим фактором при определении содержания рассматриваемого вопроса, поэтому мы не можем иметь дело с точным знанием о них, а можем только представить наше более или менее достоверное толкование объясняемого явления8.
Развитие российского права в настоящей статье рассматривается сквозь призму влияния на него римского права9. В этом контексте римское право как явление и его развитие может быть поделено на два этапа: период формирования классического римского права и юстинианский период вместе с пост-юстинианским.
Что касается регулирования предпринимательских отношений, то формирование классического римского права можно схематически представить как право, которое берет начало на эллинистическом Востоке, где торговые обычаи Средиземноморского региона, как своего рода общий lex mercatoria maritima , сформировали Кодекс морского права Родоса ( Lex Rhodia ),10 который дожил до момента возникновения Римской империи и был инкорпорирован в систему римского права, будучи соответствующим социально-экономическим потребностям развивающегося общества. Римское право, теоретические и ценностные основы которого лежали в античной Греции, приобрело позитивистскую форму в праве классического периода, а в период Юстиниана оно было кодифицировано в виде Corpus Juris Civilis, содержащего нормы гражданского и канонического права. Примечательно то, что Юстиниан приказал интерпретировать Corpus на основе его текстов без каких-либо ссылок на первоисточники, то есть на мнения ученых-классиков римского права11. Так, в римском праве стал применяться экзегетический (или буквальный) принцип толкования12.
Дальнейшее развитие римского права на основе кодекса Юстиниана продолжилось в рамках западного и восточного направлений, которые существенно отличались друг от друга. Западная традиция римского права13 позднее трансформировалась в континентальное право, которое приобрело вид кодифицированного законодательства со сложной теоретической базой, соответствующей потребностям экономического и общественного развития14.
В свою очередь, восточная ветвь римского права15, на протяжении веков используя наследие Юстиниана, впоследствии утратила как таковую свою новизну и универсальность16.
СТАТ Ь И
Основные понятия
В статье рассматриваются вопросы, связанные с законами, с точки зрения правового дискурса. Свобода ведения предпринимательской деятельности, включая свободу заключения договоров, является основным принципом западного правового дискурса, который сформировался на базе торговых обычаев. Эти обычаи представляли собой зачатки lex mercatoria , которые в результате привели к формированию коммерческого права. Даже в процессе оформления права в законодательство, что характерно для континентального права, закон, регулирующий предпринимательскую (коммерческую) деятельность, хотя и был призван обеспечить государственное регулирование этой деятельности, сохранил характер диспозитивности и саморегулирования, а также свою эффективность, в частности, за счет признания регулирующего значения деловых обычаев.
Ядро правового дискурса составляют законы или законодательные нормы в континентальном праве и обязательные для применения судебные решения по рассмотренным делам — в системе общего права. Как законодательные нормы, так и судебные решения являются конструктивными элементами национальных правовых систем, которые обычно включают также обычаи и правовую доктрину. Все они представляют собой правовые источники, понятия и теоретическое обоснование которых стали необходимы в связи с систематизацией модернизированного западного права, принявшего форму кодификации в странах континентального права, начатой в начале XIX в. и заменившей традиционную партикулярность правового регулирования. Именно развивающаяся рыночная экономика и политическая демократизация предполагали четко функционирующий правовой порядок, в котором предсказуемость и равенство были важными ценностями, что привело к необходимости формирования нормативной теории, объясняющей, как разные источники права должны соотноситься друг с другом. Следовательно, континентальный правовой формализм, основанный на новой концепции источников права, привел к тому, что письменные нормы стали наиболее важным источником права и кодификация норм (на национальном уровне) стала необходимостью. Подобная предсказуемость правового регулирования обеспечивалась теорией stare decisis (господствующая сила прецедента) в общем праве17.
Систематизация западного права подкреплялась теорией права, представленной в основном конкурирующими теориями позитивизма и естественного права. Концепция источника права была особенно необходима для теоретического обоснования позитивного права, чтобы избежать дальнейшего обращения к доктринальной схоластике или метафизике, объясняющей происхождение права как присущего природе человека или экзистенциальному мышлению.
В современной доктрине континентальное право и прецеденты общего права как источники права рассматриваются как равнозначные, но при этом вопросы, связанные с законодательством, и вопросы, связанные с судебными решениями, подразделяются на вопросы законодательства или легиспруденции и юриспруденции, которые относятся к правоприменению. Также считается важным, например, в финской правовой доктрине, чтобы в правовом дискурсе юридическая наука, а также история, социология и философия права отличались, в частности, от юриспруденции из-за своего различного научного характера — юриспруденция имеет дело с компетенциями, ориентированными на судебное правоприменение. В свою очередь, юридическая наука в настоящее время направлена в основном на обеспечение существования правовой системы и ее когерентности.
Правовыми источниками в нормативистском аспекте считаются только те источники, которые официально включены в соответствующий перечень, тогда как в дескриптивном аспекте они означают любой фактор, который повлиял на юридическое решение, в том числе такой, который признается только как принадлежащий правовому дискурсу в другой правовой системе. С нормативной точки зрения основным правовым источником в континентальном праве является (писаный) закон или статут, тогда как в общем праве — прецедент. В качестве дескриптивно существующих правовых источников можно упомянуть культурные факторы и реальные аргументы18.
Генезис российского права
Российское право19 и, соответственно, его правовой дискурс имеют определенные особенности, обусловленные историческими факторами, в частности источником его формирования. Исторически российское право
СТАТ Ь И
сформировалось на базе древних обычаев, отражающих аграрные корни российской культуры, а также на основе наследия византийского канонического права20 и влияния западного права. В частности, западное право в условиях городского развития страны в целом считалось идеалом, к которому нужно стремиться, и для констатации успешных достижений в этом направлении часто использовались риторические средства21.
Присоединение к византийскому и римскому праву
Принятие христианства великим князем Киевским Владимиром в 988 г. открыло Руси богатство канонического права Византии — православное христианство стало неотъемлемой частью русской культурной самобыт-ности22.
В этот период Византия после периода правления Юстиниана была еще на пике своего развития. Византийская империя была одним из самых развитых в военном и культурном отношении государств в то время, а система государственного управления империей была в существенной степени централизованной, авторитарной и бюрократической. Кроме того, Византийская империя была теократией, в которой религиозная и государственная власть были едины23 согласно (византийской) идее симфонии24 власти церкви и государства25, 26. Однако присоединение России к Византийской церкви27 и византийскому праву не было законодательно закреплено. Канонические и правовые реалии, а также культурные и социально-политические реалии Византии и Руси существенно различались, поэтому использование имперских законов и канонов на территориях новопросветленных варваров28 казалось невозможным. Следовательно, византийские канонические правила могли применяться на Руси только постольку, поскольку они были признаны церковью и князьями определенного церковно-политического центра29.
Интеграция Руси в византийскую культуру и в особенности церкви происходила посредством использования кириллицы30 в церковнославянском языке, после того как Библия была переведена на славянский язык. Это означало не просто создание славянской письменности, но и формирование языка, который стал основным литургическим языком всей Восточной церкви, старославянской церкви31. Получив свое дальнейшее развитие в качестве национальных языков, старославянский язык продолжает оставаться языком православных славянских церквей32. В отличие от латыни, в частности научной латыни, которая является языком философского анализа, церковнославянский язык, сложившийся в XIV в. и до сих пор используемый в Русской православной церкви, является священным языком для богослужения и песнопений, гимнов33. Как результат в рамках применения законов, принятых в Восточной Европе, невозможно было осуществить какой-либо практический синтез между писаным римским правом Византии и местными народными законами Руси34. Примечательно также, что православие было принято на Руси в то время, когда период его догматического развития в Византии закончился. Таким образом, русское религиозное сознание восприняло христианское учение как законченное и не подлежащее анализу. Все это привело к тому, что взгляд на фундаментальные религиозные вопросы, требующие осмысления и анализа, не укоренился в России. Некритическое отношение к теоретическому знанию также было (и остается) характерным для русской традиционной социальной, в частности социально-научной, мысли, ориентированной на исследование и разработку (в первую очередь универсальной) истины, составляющей систему линейно накопленных знаний35.
СТАТ Ь И
В течение первых пяти столетий Русская церковь подчинялась патриарху Константинополя, который назначал главу Русской церкви из числа греческих церковников. Ситуация изменилась в 1051 г., когда великим князем Ярославом Мудрым впервые митрополитом Русской церкви был назначен не грек. Де-факто Русская церковь стала независимой 15 декабря 1448 г., когда Москва не поддержала унию Римской и Византийской церквей и назначила своего собственного главу Русской церкви. Позднее, в конце XVI в., Русская церковь была признана независимой де-юре, митрополит получил статус патриарха, формально равнозначный по правовому статусу греческим патриархам36. После падения Константинополя в 1453 г. Русская церковь под идеей «Москва — Третий Рим» объявила себя единственной наследницей истинного учения Христа37.
Таким образом, российская правовая традиция в первую очередь основана на влиянии Византийской империи с ее правом, которое, по сути, было продолжением римского права с усилением христианского влияния. Фактически российское гражданское право, включая его положения о регулировании предпринимательской деятельности, как и все российское право в целом, доктринально основано на византийском каноническом пра-ве38. Что касается западного влияния, то только с появлением Российской империи в начале 18 в. и ориентацией на Запад Петра Великого влияние европейской традиции привело к изменениям в традиционном российском праве.
Правовое и социальное развитие России 39
Первой попыткой кодификации русского обычного права стала «Русская правда», составленная около 1016 г. «Русская правда» считается самым ранним из сохранившихся сборников российских законов и содержит нормы уголовного, обязательственного, наследственного, семейного и процессуального права40. В «Российской правде» содержались нормы, регулирующие наказания за убийство в рамках кровной мести и денежные штрафы за причинение ущерба. Первые письменные законодательные акты в России были сосредоточены скорее на уголовных, чем на гражданских делах, и на регулировании семейных взаимоотношений. Как и на Западе, русское общество в XI в. эволюционировало в феодальное государство, в котором феодальные отношения, однако, слабо определялись обычным правом41. Его можно охарактеризовать как «феодализм без феодального права». В более поздних версиях «Русской правды» можно увидеть византийское влияние, например, появляются положения о том, что хозяева должны нести ответственность за преступления, совершенные их рабами. Также Соборное уложение 1649 г., которое является первой попыткой кодификации русского законодательства, отражает влияние византийского (римского)
СТАТ Ь И
права. Соборное уложение действовало до конца XIX в., когда в 1832 г. было заменено Сводом законов Российской империи42.
Хотя нормы византийского канонического права 43 сначала были предназначены для решения вопросов, связанных с православной религией, они тем не менее были результатом процесса конвергенции источников как церковного, так и гражданского происхождения, где нормы гражданского права не могли противоречить канонам. Начиная с конца VI в. сборники канонического права, так называемые номоканоны, издаваемые в Византии, объединяли церковные (канонические) нормы и секулярные нормы или нормы империи. Один из самых важных номоканонов Византии «14 титулов»44 был переведен на славянские языки и передан Русской церкви; в XII в. он был пересмотрен и дополнен прологом и комментарием Теодора Вальсамона, который был самым известным знатоком канонического права Константинополя того времени45, 46.
Российская версия номоканона, так называемая Кормчая книга47, включала правила, применимые не только к религиозным вопросам, но и к судебной и административной деятельности по светским вопросам. Кормчая книга была официально признана (Российским) Синодом и включена в Свод законов. Затем в 1839 г. она была частично заменена новой (актуальной) книгой канонических законов, Книгой правил, из которой были исключены устаревшие и нерелевантные положения48.
Роль греческих священнослужителей, которые были хорошо образованы, в содействии правовому и общественному развитию в России была очень важна. В условиях неразвитости государственных институтов священнослужители должны были действовать от имени государства. Следуя византийской традиции, церковь поддерживала государство в обеспечении общественного порядка и даже нравственности, особенно в семейных отношениях49.
В частности, православное духовенство сыграло важную роль в развитии древнерусской юриспруденции, поскольку располагало юридическим материалом, отражающим достижения византийского права, основанном на лучших трудах римских ученых-правоведов. Правовой материал, привезенный священнослужителями, касался не столько законодательства, сколько юридической науки и, в частности, навыков разработки, классификации и систематизации юридического материала, навыков, которые они приобрели при изучении священных текстов, применяя логические методы. Собственно, Кормчая книга была примером изложения правовых норм, построенных не на устаревших обычаях или случайных решениях властей, а на детально разработанных и признанных правовых принципах, соответствующих актуальным потребностям общества50, 51.
Таким образом, русская Кормчая книга (номоканон), за которой последовала Книга правил, предназначенная для использования в качестве руководства в церковном управлении и церковном суде, создала, благодаря своему высокому теоретическому и техническому уровню, основание для имплементации конструкций французской экзегетической юриспруденции, а затем и немецкой концептуальной юриспруденции (пандект) в российское гражданское право. Более того, основные положения русского канонического права без привязки к какой-либо правовой, в частности, гражданско-правовой традиции стали платформой для ценностной ориентации России и ее права, берущей свое начало в православном христианстве52, где право в значении «правда»
(кодификация позитивного права) также отождествляется с правом и справедливостью, подразумевая равенство и даже истину ( veritas ). Таким образом, российское право имеет свои корни в византийской традиции канонического права и направлено на объединение позитивного права и моральных ценностей, поиска истины, часто даже за счет экономической рациональности.
СТАТ Ь И
Поскольку Византийская, как и Русская, церковь была тесно связана с государством, религиозные и светские вопросы не были должным образом разграничены, а нормы канонического права в целом включались в общую систему государственных законов53 с оговоркой, что такие законы подпадают под действие власти императора как универсального и абсолютного законодателя, который был главой и церкви, и государства54.
Итак, следуя византийской традиции55, царская Россия была идеократическим государством, и воля монарха была единственным легальным источником закона, жизнь в стране регулировалась множеством нормативных актов, но точных законов не было56.
Российское общество в первую очередь было построено как иерархическое общество, разделенное на классы. Государство контролировало все социальные классы и институты, включая церковь; кроме того, корпус государственных служащих (и в принципе все социальные группы несли обязанности) был классом, зависящим от царя и отдельным от общества в целом57. Идеологическая база была призвана поддержать целостность общества. Помимо православия она включала в себя соборность и державность. Соборность означала форму социальности (или соборного единства), которая выражает и воплощает единство и свободу его членов едино-временно58, 59.
В свою очередь, державность или государственность, или примат государства, означает доминирование вертикальных общественных отношений, при которых интересы индивидов подчинены интересам более высокого уровня, обычно персонифицируемые в государственной власти, а также означает традицию апеллировать не к закону, а к власти чиновника60.
Укрепление власти государства и, в частности, его главы было главной задачей реформ царя Петра в области права. Также Екатерина II (1762–1796) и Александр I (1801–1825) в своих попытках модернизировать российское общество и право в соответствии с западными либеральными идеями и моделями ясно продемонстрировали свое нежелание принимать какие-либо юридические ограничения своей власти в качестве государя. В целом использование закона и правовой системы для усиления власти правителя — характерная черта российской правовой культуры. Личная власть царя во все времена превосходила любые правила, законы или статуты, и любое социальное улучшение в стране могло быть реализовано только на основе решения просвещенного монарха. Еще в XIX в. российский император издавал законы и следил за их соблюдением. Он также был верховным судьей и главным распорядителем финансов государства61. Административное регулирование всегда было доминирующим в развитии права в царской России и позже. Централизованное осуществление власти, заимствованное из византийского права, нашло отражение в детальном регулировании жизни, а часто и в произвольной регламентации жизнедеятельности в России62. Что касается немецкой концепции Rechtsstaat , или правового государства, то в российской конституционной мысли она получила развитие и стала называться «правовым государством» только с 1880-х гг.63
Устранение последствий запоздалой модернизации было главной заботой России при разработке современной правовой системы, которая должна соответствовать потребностям экономического развития. Социально-экономическое развитие России действительно было взаимосвязано с развитием современного российского права. Экономические и культурные различия в царской России были препятствием для формирования единых идеалов семейного, личного и имущественного права, которые были необходимы для достижения единой системы норм гражданского права; однако все попытки унифицировать законодательство потерпели неудачу, хотя собирание правовых норм в своды законов началась в России в 1649 г. Более того, торговые обычаи традиционно
СТАТ Ь И
игнорировались в российском законодательстве, а коммерческая деятельность не считалась соответствующей статусу высших классов в царской России64, 65.
Более того, сложившаяся структура феодального общества66 и, в частности, крепостное право лишали крестьян, составлявших большинство населения России, права заниматься коммерческой деятельностью и существенно сдерживали развитие товарного производства в России, поскольку царское сельское хозяйство в России67 было в основном самодостаточным. Даже согласно Уставу городов 1875 г. торговая деятельность была статусной привилегией купцов. На самом деле российское общество не было хорошо знакомо с традициями рыночной экономики. Сильные предприятия, независимые от государственной власти, в России отсутствовали, а хозяйственная деятельность в основном подчинялась публично-правовому регулированию, направленному в первую очередь на обеспечение публичных интересов68.
В частности, в XIX в. капиталистическое развитие в России столкнулось с препятствиями, связанными с господствующей социальной структурой, особенно с самодержавием и крепостничеством. Крепостное право все еще ограничивало развитие рынка и предпринимательства; только часть владельцев поместий сумела, хотя и с трудом, приспособиться к рыночной экономике, но и эта часть впала в кризис после отмены крепостного права (1861 г.), потому что дворяне не были способны использовать оплачиваемый труд69.
Таким образом, условий для органичного развития капиталистической рыночной экономики было недостаточно. Непризнание торговых обычаев и фактическое отсутствие свободных и независимых купцов были реальными препятствиями на пути экономического развития России. Государство все же предпринимало усилия по развитию бизнеса законными средствами, а развитие промышленности и торговли стало приоритетом в политике правительства, особенно начиная с XIX в. В период между 1861 и 1874 гг. Александр II издал декрет о своих реформах, которые касались социальной, судебной, образовательной, финансовой, административной и военной систем России. Реформы привели к высвобождению примерно 40% населения от крепостного права, к созданию независимой судебной системы, внедрению самоуправляющихся советов в городах и сельских районах, ослаблению цензуры, изменению военной службы, укреплению банковского дела и предоставлению университетам больше автономии70. Кроме того, в XIX в. были приняты многие традиции и институты западноевропейского гражданского права, закон стал основным источником права, а обычаи отошли на второй план. В частности, была примечательна вторая половина XIX в., когда торговое право начало выделяться из гражданского права и Статут о торговле, реформированный в 1887 и 1893 гг., разрешал коммерческую деятельность любому, независимо от статуса. Также применялись коммерческие обычаи в соответствии с ним, но с учетом установленных ограничений. Однако торговое законодательство содержало больше организационных норм, чем норм частного права71.
Влияние римского (частного) права
С возникновением Российской империи в начале XVIII в. и из-за политики вестернизации Петра Великого под европейским влиянием, основанным на римском праве, традиционное российское право начало меняться, а римское право начало влиять на российское право косвенно через воздействие идей западноевропейского, прежде всего французского и немецкого, права72. Актуальность римского (частного) права в России была обусловлена необходимостью модернизации России и ее правовой системы с учетом опыта Западной Европы по развитию современного, в частности, гражданского права, основанного на римском праве.73 Под влиянием, например, французского экзегетического подхода к закону, который требовал строгого соблюдения закона и игнорировал доктринальные конструкции, законодательная работа в России достигла значительных результатов. В частности, был издан Свод законов 1832 г.74, который включал нормы публичного, гражданского, административного и процессуального права; причем его часть, касающаяся частного права, включала также некоторые римско-правовые транспланты. В целом Свод законов был написан казуистическим языком, был достаточно бессистемным, и в нем отсутствовала какая бы то ни была методика составления. На самом деле это была скорее компиляция, чем кодификация75.
СТАТ Ь И
Значительную роль в модернизации российского права применительно к римскому праву сыграл Правительствующий сенат, который был законодательным, судебным и исполнительным органом российских императоров, учрежденный Петром Великим и ставший в XIX в. высшим судебным органом России. Например, именно Кассационный суд по гражданским делам Правительствующего сената окончательно признал различие между частным и публичным правом в российской юридической практике76, 77.
В особенности большое внимание в России привлекало германское право, и российские ученые интенсивно посещали немецкие университеты для изучения римского права. Еще в конце XIX в. в Германии, как и в других странах Западной Европы, действовало римское право, и нормы Corpus Juris Civilis непосредственно применялись на практике. Преподавание пандектного права и экзегеза (толкования) римских юридических текстов было очень важным в Германии из-за особенностей правового регулирования (или существования многочисленных правовых систем) в стране. Более того, изучение немецкого права рассматривалось в официальной России как лучшая альтернатива революционным естественноправовым идеям, возникшим на базе Французской револю-ции78.
Следующим значительным шагом в развитии российского гражданского права стал проект Гражданского кодекса, в котором была применена немецкая пандектная доктрина, а это означало научную рационализацию традиционного правопорядка в России. Особенно сильным было влияние германского частного права на российские законопроекты. Российские институты были адаптированы к образцам римского права в духе пандектной науки79. Однако кодификация российского гражданского законодательства не произошла из-за Первой мировой войны, но проект Гражданского кодекса внес свой вклад в содержание Гражданского кодекса советского периода (1922 г.)80.
Модернизация имперской (абсолютистской) России и ее капиталистическое будущее завершилось русской революцией 1917 г. Усилия государства по модернизации положили начало противоречивому периоду истории России.
Еще в начале ХХ в. последний русский царь Николай II (1895–1917 гг.) продолжал идеократическое правление, искренне веря в божественное происхождение своей власти. Он отказался от престола слишком поздно, когда страна столкнулась с катастрофой, связанной с неудачным участием в Первой мировой войне и революциями.
Советская и современная Россия
За революцией последовал период социалистического строительства общества, который включал также принятие кодификации гражданского права, адаптированного к потребностям нового общества. Первый Гражданский кодекс советского периода (1922 г.) был инструментом перехода от капиталистического общества к социалистическому. Принятие кодифицированного гражданского права все же продемонстрировало некую преемственность между дореволюционной и советской правовой системой. В частности, преемственность проявилась в административном праве, а также в других отраслях публичного права81.
Предполагалось, что юридическая наука сыграет значительную роль в построении нового социалистического общества. В соответствии с марксистской юридической наукой ход истории в новом советском видении определялся универсальными законами (закономерностями), прежде всего средствами производства и классовой борьбой82.
СТАТ Ь И
Это видение было связано с верой в разумность человека и его способность построить идеальное общество, основываясь на революционном видении истории. Право, в свою очередь, понималось в соответствии с принципом революционной законности как инструмент управления и принуждения в интересах правящего класса, означающий в социалистическом обществе правовую политику, направленную на достижение политических целей государства законными средствами83. Применение такой политики привело к появлению в Советском Союзе правовой науки, основанной на положениях марксизма, социологических подхода и концепций, характеризующейся крайним догматизмом, опорой на власть в качестве последнего аргумента и самодостаточностью84.
За кодексом 1922 г. последовал Гражданский кодекс 1964 г., который стал основным гражданским законодательным актом социалистического общества85. В соответствии с кодексом хозяйственная деятельность в Советском Союзе регулировалась хозяйственным правом, а также положениями гражданского права, усиленными императивными нормами, касающимися заключения договора и его содержания, а также разрешения споров. Промышленность и торговля стали приоритетными направлениями деятельности государства, в то время как деятельность частного бизнеса в Советском Союзе была строго ограничена и даже запрещена. Значимым исключением в истории российской хозяйственной культуры являются кооперативы, представляющие собой современную модификацию традиционной русской артели, объединения рабочих, иногда носящие черты товари-щества86. В советской экономике кооперативы в форме колхозов играли важную роль. То же самое касалось производственных кооперативов до «модернизационных» реформ Хрущева, направленных к «светлому коммунистическому» будущему, в конце 1950-х гг., когда производственные кооперативы были поглощены государственным сектором и практически любой вид самостоятельной предпринимательской деятельности стал официально признаваться преступлением. Однако в 1980-х гг. кооперативы пережили ренессанс, дав импульс развитию частного предпринимательства в России87.
Научно обоснованная, управляемая сверху социалистическая экономическая политика преуспела в построении основ современного общества в Советском Союзе благодаря строгой, а иногда даже чрезвычайно жесткой мобилизации ресурсов. Мобилизация означала не столько использование принудительных мер, большей частью дисциплинарных, а сколько обращение к общероссийскому сознанию, что подразумевало использование идеологических и пропагандистских средств с применением метафизического языка, сопоставимого с тем, который использовался в Византийской империи. Но начиная с конца 1960-х гг. дальнейшее развитие советской экономики столкнулось с проблемами, несмотря на обещания «научно доказанного коммунистического будущего».
Строительство «социалистического будущего» было прервано перестройкой, начавшейся в середине 1980-х гг., когда Михаил Горбачев, последний глава Советского Союза, открыл «тоталитарные двери» для избавления от социалистического прошлого. Благодаря массивной пропаганде реформ, перестройка вызвала массовый энтузиазм обращения к капиталистической альтернативе. Однако «свободная рыночная экономика и «естественное капиталистическое развитие», признанные с научной точки зрения заслуживающими доверия, и даже в качестве истины в процессе проблематизации социалистической экономики в 1990-е гг.88 не привели к особому успеху, за исключением тех благ, которыми воспользовалась активная часть советской правящей элиты посредством приватизации государственной собственности.
В результате проведения реформ, начавшихся в конце советского периода, Россия стала независимым государством с собственным законодательством, включая конституцию и Гражданский кодекс, многоконфессиональным и политически плюралистическим обществом89.
Действующий Гражданский кодекс 1994–2006 гг. был призван стать основой рыночной экономики и либерального общества в России, он ввел сначала коммерческие обычаи, а затем обычаи в целом в качестве правового источника в российское гражданское право90. Предприятия являются независимыми юридическими лицами и в основном действуют в соответствии с требованиями гражданского законодательства, которые позволяют применять обычаи, в том числе торговые обычаи, и ведут свою деятельность посредством контрактов.
Российская правовая система
СТАТ Ь И
Будучи основой российского правового дискурса, российская правовая система определяется нормативно91 и включает в себя следующие иерархически определенные правовые источники.
Первым уровнем источников в российской правовой системе являются (писаные) законы (нормативные правовые акты), разделенные на:
-
a) основные законы, включая:
-
• Конституцию Российской Федерации 1993 г.,
-
• конституции субъектов Российской Федерации;
-
b) федеральные законы, которые включают конституционные и ординарные (обычные) законы;
-
c) законы субъектов Российской Федерации.
Конституция Российской Федерации является основным источником права в России. Также высшей юридической силой обладают другие основные законы Российской Федерации. В соответствии с положениями Конституции федеральный закон имеет абсолютный приоритет и может использоваться для регулирования любого вопроса, если иное не предусмотрено Конституцией. Гражданское законодательство в соответствии с Конституцией относится к ведению Российской Федерации, состоит из Гражданского кодекса и других принятых в соответствии с ним федеральных законов. Что касается всех других законов, Гражданский кодекс в принципе требует, чтобы содержащиеся в них нормы соответствовали ему. Кроме того, многие нормы Гражданского кодекса содержат ссылки только на закон и, следовательно, не допускают регулирования соответствующих отношений или применения подзаконных нормативных актов.
Второй уровень источников российской правовой системы представляют собой подзаконные нормативные акты, включая указы Президента и постановления Правительства РФ.
Другие нормативные акты также составляют существенную часть российского гражданского законодательства. Несмотря на то, что правовые акты президента, правительства, министерств и других органов исполнительной власти считаются источниками гражданского права, они в полной мере не относятся к гражданскому законодательству.
Что касается указов президента, то в соответствии с Гражданским кодексом РФ гражданско-правовые отношения могут регулироваться указанными актами при условии, что такие указы не противоречат Гражданскому кодек-су92 и другим законам.
Правительство наделено полномочиями издавать постановления, содержащие нормы гражданского права, только в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом93, другими законами, а также указами президента, и только в целях обеспечения исполнения указанных нормативных актов. Гражданский кодекс и другие законы иногда содержат прямые положения о необходимости принятии постановлений правительства для регулирования определенных отношений. В отдельных случаях Гражданский кодекс прямо указывает на возможность издания закона или другого правового акта, что означает, что постановление правительства также может применяться к рассматриваемому правоотношению.
В отношении правовых актов федеральных органов исполнительной власти или подзаконных актов Гражданский кодекс предусматривает, что эти органы могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и правовыми актами (указами и постановлениями)94. Таким образом, возможность принятия любого административного нормативного акта должна быть обоснована положениями закона или иных правовых актов.
Приоритет закона над подзаконными нормативными актами прямо закреплен в Гражданском кодексе и других законах. В случае противоречия между указом президента или постановлением правительства и Гражданским кодексом или другим законом применяются положения Гражданского кодекса или соответствующего закона. Таким образом, указы и постановления явно отличаются по своей юридической силе от законов, и, следовательно, если суд обнаружит противоречие между указом или постановлением и Гражданским кодексом или другим законом, это не только его право, но и обязанность не применять подзаконные нормативные акты, противоречащие закону. Административный акт, противоречащий закону, может не применяться судом или быть признан судом недействительным.
СТАТ Ь И
Третий уровень источников права российской правовой системы составляют нормы международного права и международных договоров. Четвертый уровень представлен другими правовыми источниками, включая обычаи95.
Пятый уровень источников российской системы права составляют соглашения (договоры), которые как источники права могут устанавливать правила поведения для сторон соответствующего соглашения (договора).
Российское право также предусматривает возможность заключения конституционных и административных соглашений, а также коллективных трудовых договоров (соглашений).
Однако правовая теория (доктрина) была и остается исключенной из числа правовых источников в российском праве, судебная практика также не считается (по крайней мере, традиционно) надлежащим правовым источником, но прецедентные решения Конституционного суда могут рассматриваться как имеющие законодательную силу.
Кроме того, в 2020 г. Верховный суд обязал нижестоящие суды проверять соответствие своих решений позициям Верховного суда.
В рамках обеспечения функционирования правовой системы в России важную роль играют высшие судебные органы — Конституционный суд и Верховный суд, хотя в российской доктрине традиционно считается, что судебные институты не обладают нормотворческими функциями, они не создают нормы права, а просто интерпретируют и применяют их.
Конституционный суд толкует конституцию и разрешает дела о соответствии конституции федеральных законов и иных нормативных актов, а также не вступивших в силу международных договоров России. Кроме того, он разрешает споры о компетенции между государственными органами. Конституционный суд также рассматривает жалобы на нарушение конституционных прав и запросы судов для проверки конституционности закона, применяемого или подлежащего применению в конкретном деле. Давая свои нормативные разъяснения по конституционным вопросам, Конституционный суд имеет право отклоняться от текстового толкования правовых норм и прибегает к использованию этого права при толковании, например, налогового законодательства96. В качестве акта нормотворчества могут быть также признаны выводы Конституционного суда, которые он делал в рамках рассматриваемых дел о том, что справедливость, юридическое равенство, соразмерность и равноправие являются принципами, соответствующими конституции97.
Верховный суд Российской Федерации является высшим судебным органом по разрешению экономических споров, а также по гражданским, уголовным, административным и другим делам, отнесенным к юрисдикции нижестоящих судов, созданных в соответствии с федеральным конституционным законом. Он осуществляет судебный надзор за деятельностью судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики98. В России также существуют отдельные (кассационная и апелляционная) инстанции общей юрисдикции. Примечательно, что, хотя прецедентное право официально не признано в России, роль высших судебных органов в обеспечении целостности российской правовой системы важна.
В России предпринимательская деятельность в основном регулируется Гражданским кодексом, который является основным источником гражданского права, содержащим императивные (обязательные) и диспозитивные правовые нормы. Источники права могут быть иерархически распределены в соответствии с Гражданским кодексом следующим образом:
-
• императивные нормы закона;
-
• условия договора, согласованные сторонами договора;
-
• диспозитивные нормы, которые могут применяться при отсутствии согласованных договорных положений;
-
• обычаи (деловые обычаи), применяемые в отсутствии согласованных договорных условий и диспозитивных норм99.
Таким образом, в России диспозитивные нормы имеют преимущественную силу по отношению к деловым обы-чаям100.
Специфика российского правового дискурса
СТАТ Ь И
Основной особенностью правового дискурса России является специфическое отношение к закону. Основная идея российского (постсоветского) права состоит в том, что право, правовая реальность, правовая сущность существует как:
-
а) правовое сознание, идея, понятие права (которые являются предметом теории естественного права и психологической теории права);
-
б) правовые нормы (которые являются предметом позитивистских и нормативистских теорий);
-
в) общественные отношения (которые рассматриваются в теориях социологии права).
При этом подход, используемый в социологии права, связанный с социальной инженерией, кажется, в целом не отличается от юриспруденции (права в собственном смысле или правоприменения), а термин «правовой порядок» обычно ассоциируется с обществом, эффективно управляемым верховенством закона.
Более того, легиспруденция (законодательный аспект) не отделяется от юриспруденции (правоприменительного аспекта) и (теоретических) правовых наук, что отражает сциентистский подход к функциям права в России, который обычно реализуется в рамках линейного мышления, использующего простые причинно-следственные объяснения.
В соответствии с общими представлениями о праве российское (гражданское) право, регулирующее предпринимательскую деятельность, имеет, следуя традиционной континентальной (в частности, немецкой) правовой системе, концептуальную законодательную основу, в которой закон представляет собой аксиоматическую систему норм, которая:
-
• не имеет пробелов или дает ответы на все вопросы;
-
• является однозначной или не содержит противоречий;
-
• дает единственно правильный ответ или не содержит альтернатив установленным в праве предписаниям, запретам и полномочиям.
Российское право в большей степени кодифицировано, и писаное право, в котором формулируются не только надлежащие правовые нормы, но и абстрактные общие концепции и общие принципы, занимает важное место. Таким образом, в российском праве преобладают концепции и общие правила за счет конкретных норм. Следовательно, российское предпринимательское право оперирует в основном законодательно закрепленными терминами и понятиями, характерными чертами которых являются определенность и строгий догматизм.
Специфика российского правового дискурса также состоит в том, что закон традиционно ассоциируется в русской культуре с правдой (часто имея в виду кодификацию позитивного права), которая также отождествляется с правом и правосудием, воплощающим справедливость и даже истину ( veritas ). Отсутствие строгого разграничения этих понятий, принятых в православии, по-прежнему характерно для русской правовой культуры в целом.
Для российского правового дискурса характерны также следующие особенности: а) сциентистская вера в силу постоянно модернизирующегося права, в которой б) правовая наука считается системой постоянно растущего и аккумулируемого знания101.
Особенностью российского права является также:
-
• сведение права к закону;
-
• идентификация права с государством;
-
• игнорирование «мягкого» права и альтернативных способов разрешения споров;
-
• идея «единственно правильного решения» продолжает доминировать в российской правовой мысли.
Классическое правовое мышление по-прежнему превалирует в российском праве, где право считается закрытой системой, а судебные решения строятся дедуктивно (силлогистически). А это и значит, что к конкретному случаю применяются общие правила, исходя из идеи только одного правильного решения.
Для российского права по-прежнему характерна твердая вера во всемогущество законодательных, основанных на законе решений, что находит свое отражение в преобладании законодательного права. Наряду с чрезмерно подчеркнутой ролью государства правовой позитивистский подход, при котором законодательное право (в форме письменного источника права) отождествляется с правом, был доминирующим в российском праве на протяжении его современной и новейшей истории. Вопрос в том, должно ли российское право основываться на практической целесообразности, а не на концептуальной непротиворечивости, явно ориентированной на алгоритмизацию правового регулирования предпринимательской деятельности102.
СТАТ Ь И
Заключение
Российское право традиционно не признавало торговые обычаи в качестве источника права, игнорируя тот факт, что западное коммерческое право зародилось в торговом праве, выросшем из обычаев торговцев, существовавших ранее, чем возникло собственно право, и это право сохранило свой саморегулируемый и диспозитивный характер даже в процессе формализации права в рамках характерного для континентального права законодательства, которое ввело государственное регулирование в отношении коммерческой деятельности. В связи с этим российский правовой дискурс сильно отличается от того, что принято считать западным правовым дискурсом.
Более того, хотя российское коммерческое право получило свое развитие под влиянием западного права, идея законодательно установленного правового контроля за коммерческой деятельностью, где писаный закон рассматривается как прогрессивное средство регулирования, по-прежнему играет важную роль, и, например, нарушение требований закона является непременным условием наступления гражданской ответственности (за ущерб) в России.
Историю России можно отчасти рассматривать как историю ее идеократии. Все началось с защиты ортодоксального христианства, продолжилось мифом «Третьего Рима» и закончилось обещаниями «научно доказанного» коммунистического будущего. В настоящее время новая идея России — укрепление патриотизма, но в остальном плюралистическое управление все более закрепляется.
Очевидно, что российская правовая система продолжит свое развитие на основе законодательной базы, однако с возрастанием значения решений Конституционного и Верховного судов. Что касается судьбы правовой доктрины, то она должна и дальше выполнять учебно-разъяснительную роль и принимать участие в процессе создания права. Очевидно, что российская юридическая наука откажется от византийской идеократической традиции и сконцентрируется на инструментальном функционировании права, то есть будет обслуживать базисные потребности социального и, в частности, экономического развития, что означает активную роль государства в решении значимых проблем. Это, однако, не означает, что культурные и моральные ценности, унаследованные от Византии, которые все еще определяют русскую культуру, должны быть отброшены.
И наконец, несмотря на доктринальную неадекватность, российскому праву удается соответствовать потребностям предпринимательской деятельности благодаря активной роли судебных органов в обеспечении адекватности российской правовой системы. Однако в отношении регулирования предпринимательской деятельности становится необходимым также создавать благоприятные условия для применения обычаев, а также «мягкого» права и альтернативных средств урегулирования правовых коллизий.
Список литературы Российский правовой дискурс
- БохановА. Н. Самодержавие: Идея царской власти. М. : Русское слово — РС. 2002.
- Боханов А. Н. Самодержавие — русская форма монархического авторитаризма. Московский журнал. 2004, № 3. С. 38-42.
- Дорская А. А. Эволюция российской модели государственности в ракурсе государственно-церковных отношений: традиционная и инновационная составляющие. Экономика, педагогика и право. 2016, № 2. С. 1.
- Зеньковский В. В. История русской философии. Париж : УМСА-Ргеээ. 1989.
- Иванов С. А. Византийское миссионерство. М. : Языки славянской культуры. 2003.
- Ключевский В. О. Православие в России. М. : Мысль. 2000.
- Лоскутов В. Г., Трибунская У. Г. Концепция державности как инструмент анализа современного кризиса социально-экономической системы России. Развитие политико-экономической мысли в современной России. Тамбов : Издательство ТГУ. 2015. С. 345-354.
- МамзинА. История и философия науки. СПб. : Питер. 2008.
- Митрофанов А. Ю. Формирование византийского «кодекса канонов». Государство, религия, церковь в России и за рубежом. 2011, № 1. С. 92-99.
- Мунчаев В. М., Устинов Ш. М. История России. М. : Норма : Инфра-М. 2009.
- Муравьев А. Церковное право. Отечественные записки. 2003, № 2. С. 318-325.
- Покровский И. А. История римского права. СПб. : Летний сад. 1998.
- Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М. : Зерцало-М. 2013.
- РудоквасА. Д. Иосиф Алексеевич Покровский и изучение римского права в России. Покровский И. А. История римского права. Санкт-Петербург, 1998. С. 5-11.
- Томсинов В. А. Юриспруденция Древней Руси и правовая культура Византии. Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2009. № 4. С. 3-26.
- ФогельсонЮ. Возможность верховенства права в современной России. Хозяйство и право. 2015. № 12. С. 2849.
- Хвостова К. В. Общие особенности византийской цивилизации. 1998. [Электронный ресурс]. Ш1_: ИКрв:// cyberleninka.rU/article/n/obschie-osobennosti-vizantiyskoy-tsivilizatsii (дата обращения: 20.10.2021).
- Хойман С. Е. Взгляд на правовую культуру предреволюционной России. Советское государство и право. 1991. № 1. С. 121-127.
- Цыпин В. А. Церковное право. М. : Изд-во МФТИ. 1994.
- Честнов И. Л. Методология и методика юридического исследования. СПб. : С.-Петерб. юрид. ин-т Генер. Прокуратуры РФ. 2004.
- AntonovM. The Varieties of Symphonia and the State-Church Relations in Russia' in Oxford Journal of Law and Religion. 2020. No. 9 (3). P. 552-570.
- Avenarius M. Fremde Traditionen des römischen Rechts. Einfluß, Wahrnehmung und Argument des „rimskoe pravo" im russischen Zarenreich des 19. Jahrhunderts. 2014, Göttingen : Wallstein.
- Butler W. E. Russian Law. Oxford University Press. 2009.
- van Caenegem R. C. An Historical Introduction to Private Law. Cambridge University Press. 1992.
- ChulevB. Glagolitic. Glagoling (speaking) the Glagolic, its Origins, Chronology, Preserved Written Monuments, etc. 2015. [Electronic resource]. URL: https://www.academia.edu/17371522 (дата обращения: 20.10.2021).
- Egidi R. Von Wright's Philosophical Humanism' in European Journal of Pragmatism and American Philosophy I-1/2 | 2009. [Electronic resource]. URL: https://journals.openedition.org/ejpap/973 (дата обращения: 20.10.2021). https:// doi.org/10.4000/ejpap.973
- Giaro T. Russia and Roman Law' in Rechtsgeschichte. Legal History. 2015. No. 23. P. 309-319.
- Hartmann W. & Pennington K. (eds). The History of Byzantine and Eastern Canon Law to 1500. Catholic University of America Press. 2012.
- Heuman S. E. Look at Legal Culture of Pre-Revolutionary Russia. Soviet State and Law. 1991. No. 1. P. 121-127.
- Horujy S. S. Russian Spiritual Tradition: Union of Conciliarity and Ascesis' in Horujy, S. S. Orthodox Spiritual Tradition and Russian World. Brotherhood of SS Peter & Paul, Hong Kong. 2011. P. 7-24.
- KaufholdH. Sources of Canon Law in the Eastern Churches' in Hartmann, Wilfried; Pennington, Kenneth (Hrsg.) : The History of Byzantine and Eastern Canon Law to 1500. Washington, D. C. : Catholic University of America Press, 2012. P. 215-342.
- Kourany J. A. Scientific Knowledge: Basic Issues in the Philosophy of Science. Wadsworth. 1998.
- OrlovV. Entrepreneurship in Russia. Finnish Lawyers' Publishing. Helsinki. 1999.
- OrlovV. Introduction to Business Law in Russia. Ashgate. 2011.
- Orlov V. Alternatives to Capital-Oriented Corporations under Russian Law. Research Handbook on Partnerships, LLCs and Alternative Forms of Business Organizations. Edward Elgar Publishing. 2015.
- Orlov V. Legal Sources and Interpretation in Russian Civil Law' in New Challenges of the Law in a Permeable World. Athens Institute for Education and Research, 2019. P. 147-165.
- Pihlajamäki H. Länsimaisen oikeuden lähteet: varhaismodernista moderniin oikeuteen' in Lakimies. 2020. No. 7-8. P. 1126-1145.
- PoldnikovD. Byzantine Roman Law Studies in Russia within the Framework of Political Ideologies,' in: 'Ius Commune Graeco-Romanum': Essays in Honour of Prof. Dr. Laurent Waelkens. Leuven : Peeters Publishers, 2019. P. 147164.
- Smith G. B. Reforming the Russian Legal System by Gordon B. Cambridge University Press. 1996.
- von WrightG. H. Explanation and Understanding. Routledge & Kegan Paul, London. 1971.