Сомнительные, подозрительные и незаконные операции как объект финансового мониторинга

Финансовый мониторинг является ключевым механизмом противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтоже- ния (ПОД/ФТ/ФРОМУ). В процессе финансового мониторинга у субъектов частного сектора возникают большие транзакционные издержки, в том числе по информированию подразделения финансовой разведки о подозрительных операциях, клиентов о принятых мерах, по участию в судебных разбирательствах с клиентами и др. Поэтому следует осмотрительно подходить к признанию той или иной операции сомнительной и впоследствии подозрительной.

В российской научной литературе незаконность операций обосновывается посредством признака фиктивности [1]. Подчеркивается проблема отсутствия четкой и понятной системы дефиниций в законодательстве [2]. Сомнительные операции рассматриваются как схемные [3]. Выполнен довольно полный обзор определений необычных операций [4]. К ключевым признакам необычных сделок относят отсутствие связи с операционной деятельностью, прекращение или существенное изменение масштабов деятельности в результате сделки [5]. Необычные операции определяются как более общее понятие по отношению к подозрительным [6]. Существующие сложности на практике и проблемы в законодательстве обусловили выбор темы и цели исследования.

Цель исследования выявить и разработать предложения по устранению коллизий в нормативно-правовых актах, усложняющих их правоприменительную практику в процессе финансового мониторинга сомнительных, подозрительных и незаконных операций.

Материалы и методы исследования

Исследование выполнено с применением общенаучных методов (индукция, дедукция, сравнение, синтез, анализ).

Информационную основу исследования составили нормативно-правовые акты, информационные сообщения контрольно-надзорных органов по ПОД/ФТ/ФРОМУ.

Результаты исследования и их обсуждение

Согласно ФЗ от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (ФЗ 115) операции с денежными средствами или иным имуществом – это действия физических и юридических лиц с указанными активами независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей. Данные операции являются объектом финансового мониторинга.

ФЗ 115 определяет подозрительные операции с денежными средствами или иным имуществом как предположительно совершаемые в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма (ОД/ФТ). При определении таковых свои оценочные суждения (предположения) дают субъекты первичного мониторинга, на которых возложены обязанности агентов по их выявлению и пресечению. Верность суждений зависит от качества внутреннего контроля по ПОД/ ФТ [7]. Мега регулятор, а также контрольнонадзорные органы осуществляют при этом информационную поддержку, используя довольно разнообразную терминологию, которая приведена в таблице.

Как видно из данных таблицы, определения сомнительных операций встречаются в нескольких нормативно-правовых актах и при этом отличаются не по сути, а по деталям. В основном законодатель пытается заложить в определение специфические признаки, позволяющие признать ту или иную операцию сомнительной. Проблема такого подхода в невозможности прописать все таковые признаки, или даже их группы в одном определении. Это и порождает многочисленность таковых определений. Так, определения и разъяснения, которые дает Банк России финансовым организациям не подходят и не имеют силы для иных контрольно-надзорных органов и субъектов частного сектора. В связи с этим для заключения межведомственных соглашений таможенных органов разных стран и для взаимодействия контрольно-надзорных и правоохранительных органов в процессе бюджетного мониторинга возникла необходимость введения персональных определений сомнительных операций, отражающих специфику регулируемых отношений. Следует обратить внимание и на отсутствие разъяснений термина сомнительные операции в каких-либо нормативно-правовых актах или письмах Росфинмониторинга, хотя он встречается в ряде информационных документов. Как видно по источникам определений в таблице, категория широко употребляется Банком России и подведомственными ему финансовыми организациями. При этом суды вынуждено употребляют данный термин при рассмотрении споров между финансовыми организациями и их клиентами. Нередко через запятую с термином подозрительные операции.

Определения сомнительных операций в нормативно-правовых актах и информационных документах

Источник	Определение
Положение Банка России от 02.03.2012 N 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях ПОД/ФТ» и др.акты по внутреннему контролю	Необычная операция (сделка) – операция с денежными средствами и другим имуществом, соответствующая признакам, указывающим на ее необычный характер с помощью таких оценочных категорий, как «систематичность», «значительность», «излишняя озабоченность клиента», «необоснованная поспешность», «неоправданные задержки», «небольшой период» и тому подобные, а также суммы операций.
Письмо Банка России от 04.09.2013 N 172-Т «О приоритетных мерах при осуществлении банковского надзора»	Сомнительные операции – это операции, осуществляемые клиентами кредитных организаций, имеющие необычный характер и признаки отсутствия явного экономического смысла и очевидных законных целей, которые могут проводиться для вывода капитала из страны, финансирования «серого» импорта, перевода денежных средств из безналичной в наличную форму и последующего ухода от налогообложения, а также для финансовой поддержки коррупции и других противозаконных целей.
Распоряжение Правительства РФ от 5 мая 2017 г. N 870-р О заключении межведомственных соглашений на основе типового проекта Соглашения между ФТС (РФ) и таможенной службой государства, не являющегося членом ЕАЭС, по предупреждению, выявлению и пресечению совершения участниками ВЭД сомнительных финансовых операций.	Сомнительные финансовые операции – это операции участников внешнеэкономической деятельности с финансовыми средствами независимо от формы и способа их осуществления, имеющие признаки отсутствия явного экономического смысла и очевидных законных целей, которые могут проводиться для вывода финансовых средств за рубеж, финансирования «серого импорта» и последующего ухода от налогообложения, а также для легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма и других противозаконных целей.
«Регламент взаимодействия при осуществлении Федеральным казначейством бюджетного мониторинга и казначейского сопровождения средств, предоставляемых из федерального бюджета» (утв. Казначейством России 14.11.2018 N 07-04-30/2)	Сомнительные операции (сделки) – операции (сделки), совершение которых может привести к нецелевому использованию, хищению бюджетных средств, в том числе к мошенническим действиям, направленным на хищение бюджетных средств в виде незаконного возмещения (возврата) налога, неуплаты налогов и иных обязательных платежей, незаконному извлечению дохода и (или) причинению имущественного вреда бюджетной системе РФ, нарушению положений гражданского, уголовного, бюджетного, налогового, антимонопольного и иных отраслей законодательства РФ.

Поднадзорные субъекты других контрольно-надзорных органов, в том числе Росфинмониторинга, чаще применяют категорию «признаки, указывающие на необычный характер операций (сделок)» и соответствующую ей «необычная операция (сделка)». Данная коллизия для права возможно не является существенной, но существенно усложняет правоприменительную практику в сфере ПОД/ФТ и без того сложную.

Сложности кроме прочего обусловлены и многочисленностью признаков, указывающих на необычный характер сделки. Кроме того, что их перечень дается в нормативноправовых актах об организации внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ, контрольно-надзорные органы периодически обновляют данный перечень и доводят до поднадзорных субъектов разные методические рекомендации и информационные сообщения, которые содержат дополнительные признаки. Так, Банк России довел до финансовых организаций более 10 методических рекомендаций в 2015-2024 гг. В большинстве из них речь идет не только об операциях, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, но и о незаконной предпринимательской деятельности, противозаконных действиях клиентов финансовых организаций. Исходя из рекомендаций мега регулятора финансовые организации должны выявлять и учитывать их в своей деятельности в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ. Для разграничения категорий представим их в процессе осуществления финансового мониторинга (рисунок).

На рисунке наглядно представлено как меняется оценка операций субъектами частного сектора в процессе финансового мониторинга.

Субъекты частного сектора системы ПОД/ФТ/ФРОМУ

Информирование ПФР, принятие мер пресечения

принимают решения о виде операции

Выявление операции операции

Подозрительная операция совершении операции

Фиксирование информации, проверка операции

Поручение клиента о признаков необычной

Признание операции подозрительной

Проверка операции по признакам необычной

определяют законность / незаконность операций

Правоохранительные органы

ПФР и контрольно-надзорные органы

Взаимосвязь видов операций в процессе финансового мониторинга Источник: составлен автором

Каждая операция при обнаружении признаков ее необычности может перейти в категорию сомнительных. Углубленная проверка сомнительных операций может как подтвердить подозрения и тогда будут приняты должные при выявлении подозрительной операции действия, установленные законом, так и опровергнуть их, что будет являться основанием для осуществления анализируемой операции клиента в обычном порядке. При этом субъект частного сектора не выносит суждений относительно законности или незаконности финансовой операции. Отнесение подозрительных операций к категории незаконных лежит в плоскости полномочий контрольно-надзорных, правоохранительных и судебных органов. Отмывание преступных доходов довольно сложный процесс, который может включать как незаконные, так и законные операции. Операции по конвертации валют, приобретению ценных бумаг, драгоценных металлов и прочих активов могут быть осуществлены в полном соответствии с законодательством и доказательство их использования для отмывания преступных доходов требует оперативно-розыскных действий и судебных разбирательств.

Данный вывод подтверждают и имеющиеся в нормативно-правовых актах опре- деления незаконных операций. Незаконные финансовые операции – это сделки и другие действия физических и юридических лиц, резидентов и нерезидентов с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами, независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей, совершенные с нарушением национального законодательства, влекущим за собой уголовную, административную или гражданско-правовую ответственность [8]. Данное определение, на наш взгляд, достаточно полно раскрывает правовой смысл незаконных финансовых операций, но слишком ограничивает объекты сделок, которые в современное время могут быть более разнообразны. Кроме того, для целей ПОД/ФТ объектом незаконных действий являются и операции (сделки) с имуществом, в том числе материальным.

В процессе бюджетного мониторинга Федеральное казначейство России при осуществлении казначейского сопровождения предоставления бюджетных средств из федерального бюджета выявляет сомнительные операции и информирует о них Росфинмониторинг, правоохранительные органы, Счетную палату РФ в соответствии с ком- петенцией для рассмотрения и принятия мер. Судя по определению сомнительных операций с бюджетными средствами (таблица), законодательство о ПОД/ФТ вынесено в число иных не поименованных в определении отраслей. Следовательно, в этом механизме сам Росфинмониторинг определяет является ли подозрительной операция, о которой сообщило Федеральное казначейство, а также имеет ли она признаки незаконной. То есть cуждение о признании операции подозрительной необходимо только для субъектов частного сектора как основание для принятия мер, установленных ФЗ 115.

Согласно требованиям международных актов в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ, в России используется сплошной подход при отнесении преступлений к предикатным для ОД. В связи с этим Росфинмониторинг анализирует информацию не только об операциях, совершаемых в целях ОД/ФТ, но и о незаконных финансовых операциях, которые могут свидетельствовать о совершении предикатных преступлений. Фактически источником такой информации также являются субъекты частного сектора. Однако, исходя из определения подозрительной операции в ФЗ 115 сообщать о своих подозрениях они обязаны только если операция связана с ОД/ ФТ, а не с получением преступного дохода. То есть у субъектов частного сектора нет ни полномочий судить является ли операция незаконной, ни обязанности сообщать о незаконных финансовых операциях в Росфинмониторинг. Данную коллизию Росфинмониторинг, Банк России и другие контрольно-надзорные органы пытаются разрешить путем постоянного расширения признаков сомнительных/ необычных операций, рекомендуемых к использованию субъектами частного сектора. В их число включаются не только признаки, свидетельствующие о возможной связи операции с отмыванием преступных доходов, но и о вероятности получения преступного дохода.

К примеру, в апреле 2024 г. Банк России довел до финансовых организаций методические рекомендации, в которых указал на необходимость повысить внимание к операциям со слитками из драгоценных металлов [9]. В качестве одного из признаков необычности операции указан следующий: «после сделки покупатель не передает слитки на хранение в кредитную организацию или оставляет их на такое хранение на незначительный срок». Данный признак может сви- детельствовать о том, что слитки, к примеру, незаконно вывозятся с территории страны, что является незаконной операцией. Если при этом они приобретены на законно заработанные средства, то к отмыванию доходов такая деятельность отношения не имеет.

Таким образом, на практике субъекты частного сектора анализируют операции по широкому перечню признаков, свидетельствующих не только о рисках ОД/ФТ, но и о рисках получения преступных доходов путем совершения незаконных операций с денежными средствами и иным имуществом. Фактически такой широкий подход оправдан требованиями рекомендаций ФАТФ. Но законодательно в РФ он не закреплен. Для этого необходимо уточнить определение подозрительных операций в ФЗ 115 за счет включения в качестве их предположительной цели – получения преступных доходов. Подозрительные операции – это операции с денежными средствами или иным имуществом, предположительно совершаемые в целях извлечения и легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. В случае такой корректировки становятся более обоснованными рекомендации Банка России и Росфинмониторинга по применению признаков незаконной деятельности при оценке операций клиентов.

Определения сомнительных операций, на наш взгляд, также следует упорядочить. Критерии и признаки их идентификации столько разнообразны и многочисленны, что не стоит какие-то из них выделять в определении. Предлагаем следующее определение сомнительной (необычной) операции (сделки) – операция с денежными средствами и другим имуществом, соответствующая признакам, указывающим на ее необычный характер и / или иным признакам в деятельности клиента, рекомендованным контрольно-надзорными органами для целей выявления таковых операций. Сомнительной операция может быть признана даже на основании одного из установленных в нормативно-правовых актах, в правилах внутреннего контроля, или рекомендованных к применению в информационных сообщениях контрольно-надзорного органа признаков. Для признания ее подозрительной субъект частного сектора должен провести ряд процедур в соответствии с собственными правилами внутреннего контроля и принять оценочное суждение, опираясь не только на соответствие / не соответствие признакам, но и на уровень риска в деятельности клиента, информацию, которую клиент предоставил / отказался предоставить об операции / сделке, о выгодоприобретателе, бенефициаре и др. При всей простоте разграничения данных видов финансовых операций в теории на практике это довольно сложный процесс.

Заключение

Таким образом, в действующем законодательстве в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ сущность сомнительных, подозрительных и незаконных операций недостаточно четко разграничена, пересекается и создает проблемы при право применении. Субъекты частного сектора реализуют задачи, выходящие за пределы закрепленных обязанностей. В частности, выявляют и сообщают в контрольно-надзорные органы об операциях, соответствующих признакам не только подозрительных, но и иных незаконных. Это соответствует требованиям ФАТФ. В связи с чем предложены уточнения определений сомнительных и подозрительных операций.