Сравнение правового регулирования договора конвертируемого займа в США и России

векторность и разноплановость развития правоотношений на корпоративном уровне, справедливо отмечает, что кардинальные перемены в корпоративном законодательстве обусловлены не решением масштабных стратегических задач, а ориентированы на поиск ответов на текущие вопросы, которые регулярно возникают в экономическом обороте и больше не могут игнорироваться [1, c. 31].

В свете сказанного особый интерес представляет институт конвертируемого займа, который получил свое закрепление в действующем законодательстве благодаря Федеральному закону от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». На проектном этапе разработки данного Закона (проект № 972589-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа») отмечалось, что конвертируемый заем способен оказать необходимое влияние на рост инвестиционных вливаний в российский бизнес, улучшить меры поддержки высокотехнологичных проектов, а также создать эффективный и гармоничный механизм по обеспечению интересов инвесторов и корпораций-реципиентов. Фактически до июля 2021 г. в российской правовой плоскости отсутствовал инструмент, который позволял бы одновременно инвестировать финансы в имущество хозяйственного общества и зачитывать деньги заимодавца в форме корпоративного участия. Без сомнений, подобные операции до внедрения института конвертируемого займа существовали, однако они были недостаточно эффективными и совершались, как правило, в виде отдельных юридических действий, которые могли быть не связаны между собой надлежащим образом.

Анализируя правовую природу конвертируемого займа, А.В. Качалова справедливо отмечает, что данный институт в отечественном правовом поле возник по аналогии с американскими договорными конструкциями – Simple Agreement for Future Equity (SAFE) и Keep it Simple Security (KISS), которые уже достаточно давно и успешно применяются в США [3, c. 206–215]. Необходимо отметить, что в Соединенных Штатах на федеральном уровне и на уровне штатов определены лишь общие положения, касающиеся регулирования разнообразных гражданско-правовых договоров. Американский законодатель позволяет штатам более детально регламентировать отношения, проистекающие из гражданско-правовых сделок, в связи с чем на уровне Калифорнии и Луизианы были разработаны и утверждены соответ- ствующие гражданские кодексы, основанные на принципах и установках общего права.

Отметим, что базовые положения договора конвертируемого займа в США регламентируются Единообразным торговым кодексом (ЕТК) и Сводом правил о договорах. Как правило, ЕТК выступает в качестве модельного закона для тех или иных сделок (в частности, его фундаментальные предписания были учтены и при разработке договора SAFE), а Свод правил о договорах является вторичным источником регулирования, к которому обращаются в случаях необходимости толкования и разрешения возникающих противоречий, проистекающих из содержания того или иного договора.

В ГК Калифорнии отсутствуют буквальные нормы, которые были бы посвящены понятию и сущности договора конвертируемого займа, однако данный нормативный акт содержит ряд фундаментальных предписаний, которые предопределяют его содержание. Так, ст. 1635 ГК Калифорнии признает приоритет общего намерения сторон. Иными словами, договор конвертируемого займа должен содержать четкие и ясные формулировки, что также подтверждается нормами ст. 1638 ГК Калифорнии. Кроме того, в ст. 1640 ГК Калифорнии отмечается, что если вследствие ошибки или обмана письменная форма договора не выражает реальное намерение сторон, то во внимание должно приниматься только истинное намерение. Применимо к договору конвертируемого займа ст. 1648 ГК Калифорнии говорит следующее: условия сделки, независимо от широты их изложения, распространяются только на те отношения, которые стороны намеревались урегулировать с помощью данной договорной конструкции. Следовательно, во внимание не принимаются те формулировки, которые не совместимы с правовой природой конвертируемого займа либо противоречат намерениям сторон (ст. 1653 ГК Калифорнии).

Учитывая сказанное, правомерно утверждать, что принятие каких-либо законов в США происходит с определенной долей формальности, поскольку традиционно специфические условия применения тех или иных договорных конструкций формулируются правоприменителем и апробируются на практике. Подобная ситуация произошла и с договором конвертируемого займа, более известного как SAFE, который в качестве самостоятельного финансово-правового инструмента возник в США ещё в 2013 г. Учитывая принадлежность правовой системы США к англосаксонской правовой семье, следует отметить, что договор SAFE был разработан акселератором Y Combinator с учетом фундаментальных предписаний ЕТК и Свода правил о договорах по причине того, что процедурные аспекты инвестирования и правовая практика применения конвертируемого займа нуждались в упрощении и стандартизации, особенно на первоначальном этапе [5, c. 911]. Представители корпоративного сообщества весьма положительно восприняли данный инструмент, несмотря на то, что механизм его применения фактически сформировался не сразу.

В этой связи для правильного понимания положений договора SAFE и повышения эффективности его прикладного использования акселератором была подготовлена официальная инструкция. Американская практика до разработки договора SAFE уже была знакома с институтом конвертируемого займа, суть которого состояла в том, что инвестор предоставлял определенную сумму некой корпорации, которая обязывалась в течение соответствующего срока возвратить ее с процентами либо конвертировать в акции. Договор SAFE, на наш взгляд, является более совершенным инструментом регулирования отношений из конвертируемого займа. Формально данное соглашение заключается в том случае, когда инвестор не заинтересован в выплате с процентами суммы, которая была предоставлена им корпорации на условиях займа, а рассчитывает исключительно на получение в будущем акций корпорации [6, c. 492].

Американские корпорации традиционно рассматривают конвертируемый заем как своеобразный долг, который существует у корпорации перед инвестором. Для большинства молодых компаний выплата подобного долга инвестору, если вложения предварительно не удалось конвертировать в акции, является весьма затратным мероприятием. Шаткое финансовое положение любой корпорации может стать причиной ее банкротства. Договор SAFE работает по принципу конвертируемого займа, однако не предполагает возвращения инвестору какой-либо задолженности, поскольку изначально преследует цель конвертации, не допуская злоупотреблений инвесторами своим положением.

Следует отметить, что на законодательном уровне договор SAFE в США не закреплен, однако это не мешает заинтересованным инвесторам и иным участникам корпоративных отношений применять его на практике. С момента возникновения договор SAFE претерпел ряд изменений. В частности, Y Combinator разработал несколько его версий, тем не менее наиболее востребованной является Post-Money SAFE Version 1.1. Интересен тот факт, что в первоначальном варианте договор SAFE содержал положения, согласно которым инвестор обладал правом на пропорциональное участие (Pro Rata Right). Практика показала, что данное право не в полной мере соответствует правовому положению инвестора, рассчитывающего на конвертацию финансовых средств в акции корпораций, в связи с чем данное условие из типовой формы соглашения было исключено. В то же время право pro rata стороны договора могут на добровольной основе включить в содержание SAFE путем оформления дополнительного соглашения (Pro Rata Side Letter) [4, c. 169].

Накопленный в США опыт применения договора SAFE подтверждает тот факт, что упомянутая конструкция обладает не только рядом неоспоримых преимуществ, но и характеризуется определенными недостатками. В частности:

• а)    в договоре SAFE отсутствуют положения, определяющие минимальный инвестиционный порог для последующей конвертации. Казалось бы, подобная ситуация может создать проблемы исключительно для инвестора, который рассчитывает на многообещающие результаты от деятельности корпорации. Тем не менее опыт американских компаний свидетельствует, что отсутствие требований к минимальному инвестиционному порогу является также невыгодным и для самих корпораций, которые не всегда заинтересованы в том, чтобы получить большое количество инвесторов-акционеров по результатам конвертации. Для минимизации негативных последствий сторонам договора SAFE целесообразно самостоятельно отразить в его содержании все требуемые положения об установлении минимальной суммы инвестирования, влекущего конвертацию в акции;

• б)    договор SAFE в США фактически не имеет временных рамок. По общему правилу SAFE прекращает действовать в момент ликвидации компании, в момент привлечения инвестиций либо в момент наступления событий ликвидности. При этом нельзя исключить, что ни одно из упомянутых событий не наступит своевременно, в связи с чем эффективность договора SAFE нивелируется. На наш взгляд, на практике подобных ситуаций можно избежать, если в договоре установить разумный срок его действия. Например, если в течение трех лет после инвестиций по договору SAFE конвертации не произошло, то корпорация обязуется возвратить инвестору его финансовые средства. Безусловно, при подобных обстоятельствах инвестор не достигает своей истинной цели (не становится акционером), но в то же время он

хотя бы не несет материальные потери;

• в)    критерий аккредитации инвестора. По общему правилу, отраженному в п. 4(b) Regulation D Закона США о ценных бумагах, корпорация, которая рассчитывает на получение инвестиционных средств, обязана получить от инвестора соответствующее заверение по поводу его аккредитации. На практике многие иностранные инвесторы стремятся вложить свои капиталы по договорам конвертируемого займа, не соблюдая формальные правила. Американские корпорации, которые получают от таких сомнительных инвесторов средства, нарушают законодательство США, поскольку не предпринимают разумных действий для проверки аккредитации инвестора. Существующую проблему, на наш взгляд, можно разрешить, если п. 4(b) Regulation D дополнить нормой о том, что инвестор, не являющийся резидентом США, должен заверить компанию-заемщика в том, что не будет перепродавать свои права по договору конвертируемого займа третьим лицам – резидентам США. При подобных законодательных трансформациях к договору конвертируемого займа можно будет применить предписания Regulation S, касающиеся продажи ценных бумаг нерезидентам и не требующие аккредитации последних.

Критический анализ американской практики регулирования и применения договора SAFE вполне на закономерных основаниях актуализирует вопрос разработки единого стандарта договора конвертируемого займа применительно к российской действительности. Отметим, что в 2021 г., непосредственно после вступления в силу упомянутого Федерального закона № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», представители United Investors и юридический сервис «Ракета» совместными усилиями создали типовой шаблон договора конвертируемого займа, который учитывает новеллы действующего законодательства. Разработчики договора учли опыт США и пошли по пути упрощения сотрудничества инвесторов и корпоративного сектора. При этом, как представляется, достигнуть идеальной шаблонизации договора конвертируемого займа в российских реалиях не удастся, тем не менее повысить эффективность применения данного инструмента с помощью разработанного стандарта вполне возможно. В то же время акселератор Фонд развития интер-нет-инициатив (ФРИИ) полагает, что разработка подобного типового проекта договора конвертируемого займа является избыточной, поскольку шаблон не способен учесть и содержательно отразить многообразные инвестиционные ситуа- ции, условия конвертации. Кроме того, действующее законодательство позволяет в договоре конвертируемого займа, который в ГК РФ не поименован, использовать элементы корпоративного договора и иных соглашений.

М.Н. Илюшина справедливо отмечает, что с появлением в российском правовом поле института конвертируемого займа каких-либо существенных изменений в содержании ГК РФ не произошло. В частности, гражданское законодательство не пополнилось новыми нормами, регулирующими заемные операции в условиях конвертации [2, c. 23]. В этой связи можно вести речь только о видовом отличии договора конвертируемого займа от классической версии договора займа. Следует учитывать, что отношения, обусловленные конвертируемым займом, сопровождаются совершением различных корпоративных процедур, в ходе которых могут быть изменены права участников хозяйственных обществ. При этом упоминания о нотариальном удостоверении данного договора присутствуют только в п. 3 ст. 19.1 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Дополнительно процедурные аспекты нотариального сопровождения договора конвертируемого займа с участием обществ с ограниченной ответственностью как заемщиков определены в ст. 103.13 Основ законодательства о нотариате.

Таким образом, подводя итоги сказанному выше, отметим, что в российском законодательстве существующая договорная конструкция конвертируемого займа является новой формой гражданско-правового договора, который структурно включен в договорно-обязательственный механизм осуществления корпоративных отношений с участием хозяйственных обществ. Российское законодательство допускает включение положений иных гражданско-правовых договоров, корпоративных соглашений в содержание договора конвертируемого займа. Американская практика пошла иным путем: крупным акселератором была выработан единый стандарт договора конвертируемого займа, который был положительно воспринят и инвесторами, и корпоративным сообществом США. В настоящее время опыт зарубежных стран изучается российскими юристами и специалистами в области инвестиционной деятельности в целях последующей адаптации успешных практик применительно к российским реалиям. Представляется, что разработка и совершенствование договора конвертируемого займа с участием практиков позволят повысить его эффективность.