Судебный прецедент в уголовном процессе: отказ от стереотипов и иллюзий

Введение: прецедент прецеденту рознь. Влияние стереотипов

В научной литературе, когда речь заходит о значении судебной практики для любой отрасли отечественного права, в том числе для уголовного процесса, почти всегда мы сталкиваемся со стереотипом, которым в рамках статьи предлагаем считать утверждение о различном понимании прецедента в системе общего и, соответственно, континентального права. Различия между континентальной системой права и системой общего права носят не только формальный, но и сущностный характер и предопределяют такой подход.

Приведу несколько утверждений.

В.В. Момотов отмечает, что, говоря о роли судебной практики в правовой системе, принято в первую очередь обращать внимание на различное отношение к судебному прецеденту в странах континентально-европейской и англо-американской правовых систем. При этом основная идея состоит в том, что в англо-американской системе судебный прецедент является источником права, а в континентально-европейской системе, признающей главную роль за нормативными актами, судебный прецедент источником права не является. Далее говорится, что Россия – страна континентально-европейской правовой системы, следовательно, прецедент не является источником российского права [1, с. 41]. С.А. Синицын обращает внимание на то, что в континентальном праве, в отличие от общего, суды только применяют, но не создают нормы права [2, с. 103]. И.В. Минникес проводит границу между типичными и нетипичными источниками права. Например, судебный прецедент выступает как типичный источник применительно к англосаксонской правовой семье, что признано всеми исследователями. Однако его положение в качестве источника права нашего государства имеет дискуссионную природу, поэтому можно считать его нетипичным применительно к нашему праву [3, с. 5].

Ничего неправильного или нового в названных позициях нет, можно даже сказать, что это хрестоматийные истины, но проблема понимания судебного прецедента намного более сложна. В этой связи будет уместным обратиться к сравнительно-правовому исследованию, чтобы попытаться отойти от сте- реотипов и высказать свои соображения по важным дискуссионным вопросам. Как справедливо отмечал К.П. Победоносцев, «опыт чужеземных народов и законодательств должен служить нам уроком: при помощи его мы можем, мы должны избежать тех крайностей, в которые впадали другие, ошибок и неудач, которые следовали за крайностями» [4, с. 226].

Надо сразу сказать, что практика Конституционного Суда РФ и ее прецедентное значение в статье затрагиваться не будет ¹ . Соотношение понятий «судебная практика» и «судебный прецедент», по моему мнению, – это соотношение целого и части. Судебный прецедент – часть судебной практики, а также не единственный вариант судебного правотворчества. В доктрине понятие «прецедент» многозначно. Не следует смешивать классический прецедент как источник права и прецедентное значение решений высших судов. Существуют различия даже между английским, американским и канадским прецедентами. Это важно для понимания прецедента как источника права. Остановимся на этих различиях подробнее.

Классический английский прецедент

Именно в Великобритании судебный прецедент является основным источником права (при некоторых особенностях в Шотландии, где существует кодифицированное право). Он сохранил свое значение и в настоящее время. Признаками классического, «эталонного», прецедента в контексте источников права являются следующие особенности: 1) решение по конкретному делу; 2) решение высшего суда; 3) решение, обязательное при рассмотрении подобных дел (доктрина stare decisis); 4) решение, опубликованное надлежащим образом.

Структуру классического английского прецедента составляют ratio decidendi (стоять на решенном) и obiter dictum (попутно сказанное).

Важно подчеркнуть, что существует иерархия судов и, соответственно, их решений (прецедентов). В связи с тем, что с 2009 г. палата лордов больше не является судебной инстанцией, ее обязанности выполняет Верховный суд, однако судебные решения, принятые ранее палатой лордов, могут использоваться в качестве прецедентов. Исследователи выделяют три вида действующих прецедентов: первичные (original), обязывающие (binding), убедительные (persuasive) [5, с. 56].

Первичный прецедент возникает, когда решение суда принимается впервые.

Обязывающий прецедент является для судов обязательным при соблюдении следующих критериев:

– правовой вопрос, подлежащий рассмотрению, и тот, что подается для сравнения, подобны;

– фактические данные, касающиеся вопроса, подлежащего сравнению, в обоих делах подобны;

– предварительное решение вынесено судом, который является вышестоящим относительно суда, которому предстоит принять решение, или тем же судом – при наличии у него обязанности принимать во внимание свои решения по ранее рассмотренным делам;

– вопрос является предметом судебного спора [5, с. 56].

Убедительные прецеденты для судов обязательного значения не имеют.

В 2020 г. Великобритания вышла из состава ЕС, и это повлияло на ее правовую систему. Право ЕС называют едва ли не самым жестким регулятором общественных отношений.

От прецедента следует отличать разнообразные судейские правила (Judge’s Rules), среди которых самыми известными были судейские правила 1912 г. [6, с. 57]. Подобные правила действуют в Канаде и в США. Их можно считать вариантом делегированного законодательства. Л.В. Головко отмечает, что «принцип несовместимости судебной деятельности и абстрактного нормотворчества для стран общего права не актуален» [7, с. 250].

В правовых системах Скандинавских стран на протяжении более 400 лет существуют правила (Rules of Judges), предписывающие судьям при рассмотрении уголовных или гражданских дел строго следовать принципу справедливости (equity), не допускать злоупотребления правом, «не пренебрегать» целями, «заложенными» в праве, и т. д. Эти сорок три правила, которым с бόльшим или мень- шим успехом, по замечанию ученых, следуют судьи Скандинавских стран, имеют скорее моральный характер, но тем не менее отражают нарастающую тенденцию и уровень фактической обязательности для судей не только статутных, но и судейских (прецедентных) норм [цит. по: 8, с. 9]. Здесь видим существенное отличие английских судейских правил, предназначенных в том числе и для других правоприменителей, и скандинавских, которые адресованы исключительно судьям. Любые судейские правила не являются прецедентами.

Прецедент в США и Канаде

Особенностью прецедентов как в США, так и в Канаде является наличие у верховных судов функции конституционного контроля.

В Канаде существует прямой запрет на использование прецедентов в сфере уголовного права [9, с. 104].

В США прецедентом является решение Верховного суда 1966 г. по делу Миранды, где сформулировано хорошо известное «правило Миранды» (обязанность полиции произносить перед допросом предупредительную формулу: «Вы не обязаны ничего говорить, но если Вы будете говорить, то...) [7, с. 252], то есть привилегия против самоизобличения.

Прецедент в странахромано-германского права

Несмотря на то что в странах континентального права судебный прецедент является вторичным источником права, в этих странах нет абсолютного единства в его понимании и применении. Судебная практика высших судебных инстанций часто выступает в роли «серого кардинала», обладая непререкаемым авторитетом и не связывая себя обязанностью следовать предыдущим решениям.

В странах ЕС действует единый портал ² , который дает общее представление о значении прецедента в государствах-участниках. Вот некоторые иллюстрации, дающие общее представление об отношении к прецеденту как к источнику права.

Бельгия

Различают формальные и материальные источники. В отличие от формальных источников материальные не содержат реальных норм права. Примеры материальных источников включают добросовестность, справедливость и разумное поведение. Существует пять категорий материальных источников. Три из них являются обязательными: законодательство, обычное право и общие принципы права, два других – просто «убедительными»: судебная практика и научные труды.

Германия

Помимо писаных источников права существуют неписаные, в том числе общие принципы, закрепленные в международном и обычном праве. В принципе, прецедентное право не является источником права, хотя на практике играет важную роль. Некоторые решения Федерального конституционного суда (Bundesverfassungsgericht) имеют силу закона.

Португалия

В некоторых кругах считается, что прецедентное право, то есть совокупность принципов, вытекающих из постановлений и решений, вынесенных судами, не представляет собой подлинный источник права, а имеет важное значение просто для раскрытия содержания правовых положений путем предоставления решений проблем толкования, которым можно следовать в других случаях, в зависимости от веса логических и технических аргументов, на которых они основаны. Некоторые авторы включают в эту категорию не только судебные решения по конкретным делам, но и судебные постановления, имеющие силу закона (общеобязательные решения Конституционного суда), поскольку, по их мнению, все они являются инструментами, фактически создающими общеприменимое право.

Франция

Прецедентное право может устанавливаться как обычными, так и административными судами. Прецедентное право, установленное обычными судами, интерпретирует закон, но, в принципе, применимо только к рассматриваемому делу. Прецедентное право административных судов имеет приоритет над постановлениями, поскольку может аннулировать постановление, но стоит ниже статутного права.

Венгрия

Чтобы выполнить свои обязанности по обеспечению единообразного применения закона и предоставлению судебных указаний судам низшей инстанции, Курия Венгрии (до 1 января 2012 г. – Верховный суд Венгрии) принимает решения о единообразии судебной практики и выносит принципиальные судебные решения.

Процедура обеспечения единообразия судебной власти может быть инициирована, если развитие и единообразие судебной практики принципиально требуют принятия решения о единообразии судебной власти, а также если какая-либо палата Курии намерена отступить от решения, принятого другой палатой. Решение, касающееся единообразия закона, является обязательным для судов.

Принципиальные решения основаны на практике судебных палат Курии и также способствуют единообразию вынесения приговоров. Решения, принятые в целях обеспечения единообразия законодательства, и принципиальные решения публикуются в официальном справочнике решений Курии.

Мальта

На Мальте не существует закона, принимаемого судьей; суд интерпретирует закон так, как он содержится в различных законодательных актах. Однако это не означает, что судебные прецеденты не являются авторитетными. На самом деле судьи, как правило, не отступают от четко установленных принципов прецедентного права, хотя и не по веским причинам. В судах низшей инстанции так же принято следовать принципам, установленным в вопросах права Высшим судом.

Нидерланды

Прецедентное право является источником права, поскольку решения суда имеют более широкое значение, поскольку выходят за рамки конкретного рассмотренного им дела. Постановления вышестоящих судов служат ориентиром. Решения Верховного суда особенно авторитетны, поскольку его задачей является обеспечение единообразия законодательства. Таким образом, в новых делах суд низшей инстанции при вынесении решения будет учитывать постановление Верховного суда.

Даже из приведенных немногочисленных примеров мы видим, что нет единого «конти- нентального» судебного прецедента. Говоря о далеко не одинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом – доминирующим источником англосаксонского права, следует заметить, что вопрос о его «внедрении» в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго «индивидуально» [8, с. 10].

М.Н. Марченко, один из выдающихся исследователей доктрины источников права, выделил пять специфических особенностей прецедентов в странах романо-германского права. Во-первых, многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и, соответственно, его «континентальной» доктрины и понятия. Во-вторых, вторичный характер прецедентов по сравнению с рядом других источников этой правовой семьи. В-третьих, двойственный характер прецедента, а точнее, его двойственное положение среди источников права , заключающееся, с одной стороны, в его официальном, формально-юридическом непризнании как источника права, а с другой – в его фактическом использовании как такового, а следовательно, в признании его реального существования. В-четвертых, «дифференцированный», «избирательный» характер прецедента применительно к различным отраслям права. В-пятых, в числе специфических черт и особенностей прецедентов романо-германского права по сравнению с прецедентами системы общего права следует указать разнородность их правовой основы в разных странах и дифференцированность подхода к признанию за ними юридической силы.

Для понимания значения судебного прецедента в уголовном процессе России важно учитывать три обстоятельства: 1) в сфере уголовного права и процесса применение судебных прецедентов является более сдержанным; 2) признание судебного прецедента порождает новые проблемы, такие как, например, необходимость четко определять соотношение с законом; 3) существует целая самостоятельная доктрина о юридической силе прецедента, которая нуждается в адаптации к национальному праву.

Отношение к судебному прецеденту в России

Чаще всего судебный прецедент в России определяется как «решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму(ы) права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом» [10, с. 150]. Очевидно, что в понятие включаются два элемента: и «классический» вариант прецедента (само решение), и толкование. На наш взгляд, официальное толкование закона не является судебным прецедентом.

Есть и другие точки зрения. Приведу наиболее радикальные.

Н.А. Колоколов утверждает: « любое (выделено мной. – Н. И. ) судебное решение – всегда источник права, ибо это прецедент» [11, с. 4]. Продолжим мысль автора: решение мирового судьи по конкретному уголовному делу, решение о продлении срока заключения под стражу, о производстве обыска и т. д. (эти решения подходят под определение «любое»), по его мнению, – это источник права. С нашей точки зрения, это лишь часть судебной практики, которая не имеет никакого отношения к источникам права. Далее Н.А. Колоколов утверждает: «Официальные генераторы судебных правовых позиций в России – Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ» [11, с. 4]. Вопрос остается открытым, поскольку непонятно, все суды творят прецеденты или только высшие.

В.В. Ершов в работе «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений» вообще отрицает существование судебного прецедента, считая его «контрпродуктивным». Так, он утверждает: «понятие «судебный прецедент» является неопределенным, «размытым», не содержащим объективных признаков, характеризующих его природу, следовательно, теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным» [12, с. 97]. Ему аргументированно возражал М.Н. Марченко. Он отмечал, что к числу спорных положе- ний, высказанных в работе В.В. Ершова, следует отнести утверждение приведенное выше, «поскольку «суды правомочны прежде всего толковать имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) имеющееся право»... Спорность данного положения заключается в том, что, как известно, в системе англосаксонского права суд традиционно не только применяет и толкует, но и творит право путем создания таких важнейших источников права, которые именуются судебными прецедентами. Как показывает многовековой опыт правотворческой деятельности судов Великобритании – alma mater англосаксонской правовой семьи, судебный прецедент никогда не считался и не считается «контрпродуктивным». Скорее наоборот. Хотя судейское («прецедентное») право множество раз подвергалось и подвергается серьезной критике как со стороны его «внутренних» противников, называвших его (как это делал И. Бентам) «собачьим правом», так и «извне», со стороны носителей другой правовой культуры, тем не менее судебный прецедент в качестве традиционного источника англосаксонского права неизменно остается весьма востребованным» [13, с. 167–168].

В науке уголовного процесса определение судебного прецедента С.М. Даровских сформулировала следующим образом: «судебный прецедент в уголовном судопроизводстве – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному уголовному делу, вынесенное в рамках определенной юриди- ческой процедуры, опубликованное в официальных сборниках и содержащее правовые позиции, обязательные для применения в будущем нижестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел» [14, с. 15]. Само понятие максимально приближено к классическому, только возникает один вопрос: какие суды будут рассматривать дела, аналогичные рассмотренным в Верховном Суде РФ? Видимо, эти прецеденты будут востребованы лишь в практике самого Верховного Суда РФ.

Выводы

Российской доктрине уголовного процесса еще предстоит определить роль судебного прецедента в динамично меняющемся мире.

• 1.    Необходимо отказаться от стереотипов при рассмотрении судебного прецедента как источника права, учитывать все многообразие сравнительно-правовых подходов. Нет универсального англосаксонского прецедента. В странах романо-германской системы права также не видим единства понимания судебного прецедента.

• 2.    Следует отличать судебный прецедент от судейских правил и судебной практики. Он является лишь частью судебной практики.

• 3.    На наш взгляд, авторитет судебной практики достаточно высок и нет необходимости официального признания прецедента в России.

• 4.    Доктрина судебного прецедента постоянно развивается и требует глубокого изучения. В уголовном процессе России роль судебного прецедента следует определить более точно, не смешивать судебный прецедент с судебной практикой в целом.