Теоретико-правовая наука постсоветской России об обычном праве как явления правовой деятельности

В современных условиях при росте количества нормативных правовых актов не наблюдается сколько-нибудь заметного упорядочения сферы правового регулирования, количество фиктивных правовых норм возрастает, при этом российская правовая система теряет необходимую ей гибкость. Отождествление права с законом - сначала в обыденном сознании, а затем и в сознании правящей элиты привело к разрыву между правотворчеством (по существу - законотворчеством) и сферой реализации правовых норм. Формализованное российское право нуждается в средстве, позволяющем определять, какие из законов или отдельных законодательных положений должны быть исключены из сферы правового регулирования вследствие несоответствия их интересам общества. Возможно, таким средством являются обычай и нор мы, включаемые в обычное право.

Существует ряд монографических исследований, в которых явления правовой действительности, обозначаемые как «обычное право» и «правовой обычай», рассматриваются в качестве второстепенного источника права (в формальном смысле) на фо не эволюции закона при постоянном с ним сравнении. Наиболее заметны в этой области работы С.И. Вильнянского, С.Л. Зивса, И.Б. Новицкого, А.Ф. Шебанова. Их работы носят обобщающий характер и посвящены установлению строгой иерархии между различными видами нормативных правовых актов. Праворегуляционный потенциал норм общественного происхождения оценивается указанными учеными невысоко, так как применение дан ных норм в качестве форм права свидетельствует, по мнению авторов, о крайне невысоком уровне развития общества.

Современная российская наука еще сохраняет привержен ность прежней теоретической конструкции, устанавливающей принципы существования обычая как формы права. Отдельные авторы [1] единодушны во мнении, что обычай может стать формой права (т.е. правовым обычаем) только при наличии санкции государства. Возможность применения несанкционированных государством норм общественного происхождения сводится к при знанию «обыкновений», или приравненных к ним «обычаев делового оборота», средством, восполняющим волю сторон, если это «обыкновение» не противоречит закону, договору, принципам права, охраняемым правам, интересам и т.д.

Значительное количество ограничений низводит ценность обыкновения до роли некого информатора судьи, который вынужден прибегать к нему для объяснения мотивации сторон в тех случаях, корда имеющаяся нормативная база исчерпана. В любом случае, неполно ценное обыкновение не может служить опорой, позволяющей су дье пренебречь в конкретном случае неправомерным законом. В рамках исследуемой проблематики интересны исследования роли правового обычая в правовом регулировании отдельных видов общественных отношений, разных стран и эпох. Это работы В.А.

Лихачева, Г.И. Муромцева, А.Л. Рогачевского, И.Е. Синицыной, М.А. Супатаева, В.Е. Чиркина и др.; их исследования выполнены на материале, полученном при изучении правовых систем либо развивающихся стран Африки, Азии, Латинской и Южной Америки, либо правовых систем стран Европы средних веков.

Современные исследования источников права зарубежных стран могут послужить основой для реформирования российской правовой системы с целью придания ей большей гибкости, способности быстрее приспосабливаться к изменениям в обществе. Как отмечал Г.И. Муромцев, обычай в развивающихся странах может регулировать отношения, связанные с личностью непосредственно, например, семейные, а также отношения экономические, причем обычай может выполнять юридические функции и не будучи санкционированным [2].

Сегодня, к сожалению, зарубежный опыт в области повышения эффективности правового воздействия, расширения номенклатуры применяемых форм права российскими учеными до сих пор не осмыслен. Несмотря на значительное количество работ, посвященных изучению роли обычая в правовом регулировании, все они не завершались попытками выявления эффективности отечественной системы источников права на основе полученных в ходе исследований результатов. Вследствие этого теоретические построения и практика во многих случаях существуют раздельно, отчего некоторые конструкции теории права утеряли свою обоснованность и актуальность. Необходим комплексный подход, который делает возможным установление того содержания, которое скрывается за понятиями «обычное право», «правовой обычай», позволяет выявить признаки, определяющим образом влияющие на их существование в праве.

В новейшее время в отечественном правоведении появился ряд работ, посвященных изучению обычного права и правового обычая. Эти работы в подавляющем большинстве случаев вы полнены на историческом материале и представляют собой описание обычаев прошлых столетий, использовавшихся в качестве правового регулятора общественных отношений у определенного народа или социальной группы. Такое описание не вносит что-либо новое в теорию права. В то же время в России появились первые работы, имеющие фундаментальное значение, в которых обычай и обычное право изучаются с теоретической точки зрения. Теоретико-правовые исследования последних лет Г.В. Мальцева [1], А.В. Полякова [2], Д.Ю. Шапсугова [3], И.Б. Ломакиной [4] существенно обогатили научные представления и взгляды на обычное право. Благодаря их усилиям были актуализированы проблемы изучения институциональной основы обычного права (структуры обычаев, их функциональной природы, объективации и легитимации).

Так, И.Б. Ломакиной в научный оборот вводится термин «этническое обычное право». Делается это с целью различения со временного обычного права (термин, по мнению исследователя, достаточно условный), представленного обычаями делового обо рота, прочими обыкновениями и этнического традиционного обычного права как первоосновы формирования национального государственно организованного права. Базируясь на неклассической методологии, И.Б. Ломакина реконструирует генезис этнического обычного права, исследует его объективное и субъективное содержание, социокультурные источники и формы, де терминанты развития как в ретроспективе, так и в перспективе. И.Б. Ломакина отмечает, что этническое обычное право возникает задолго до появления государства и государственно организованного права. Оно неразрывно связано с человеческой (социальной) природой и в большей степени зависит от социокультурных переменных (включая материальные условия жизни и ментальность народа), нежели от его внешней фиксации органа ми власти. В институциональном аспекте обычное право - это сложное интерсубъективное, нормативное, социально значимое и общественно полезное явление.

Представленное специфическими формализованными структурами (правовыми обычаями), содержащими соответствующие (обычно-правовые) нор мы, оно имеет прямые и обратные связи с социальной (традиционной) системой. Будучи частью традиционной социальной системы, этническое обычное право ограждает ее от распада, обеспечивает саморазвитие, самовоспроизводство, формирует в процессе трансформации новые, относительно устойчивые элементы и институциональные подсистемы, регенерирует деформированные и разрушенные.

В свою очередь, социальная система задает определенный социокультурный фон для обычно-правовой подсистемы: обеспечивает ее развитие и функционирование необходимым уровнем религиозно-философских представлений, формирует особое ментальное поле, отвечает за воспроизводство и социализацию поколений, гарантирует безопасность. Этнические правовые обычаи, по мнению И.Б. Ломакиной, это типизированные правила поведения (институты), которые имеют интерсубъективную природу. Интерсубъективность правовых обычаев определяется тем, что они, с одной стороны, отражают индивидуальные психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов инадаптаций; поэтому приспособление людей к социальной среде определяется стереотипизированными установками, отвечающими конкретным условиям их жизни.

С другой стороны, правовые обычаи объективны, ибо в режиме реификации условно отчуждаются от человека и существуют в относительно автономном режиме, так что люди находят их уже существующими. Выступая одновременно частью психической деятельности и атрибутом внешней действительности, правовые обычаи являются внутренним руководством к определенной социально выверенной, общественно полезной деятельности субъекта и одновременно источником побудительных влияний на него внешней среды. Этнические правовые обычаи интерпретировались «социальными архитекторами» (вождями, старейшинами, жрецами и прочими должностными лицами в демосоциальных коллективах) как основание общезначимого и общеобязательного поведения, имеющего предоставительно-обязывающий характер (так как предоставляли соответствующие права и обязанности субъектам правоотношений).

Этнические правовые обычаи, как правило, всегда обладают целезамещающим действием, освобождая участников правоотношения от целеполагания, предлагая просто учитывать существующий порядок, базирующийся на представлениях о должном и возможном. В отличие от возможного, должное в традиционных обществах освящалось ритуальной традицией. Объективированные преимущественно символическими формами, этнические правовые обычаи содержали те или иные социальные максимы, которые легитимировались коллективным сознанием и коллективным бессознательным и устанавливали границу, предел дозволенного. Впоследствии запечатленные письменно, они являли только внешнюю оболочку, так как письменный текст обычая - это еще не весь обычай, не менее важная составная часть его находилась вне письменного текста в общем символическом пространстве социума.

Государственно организованное право должно являться в традиционной этнической среде преемником обычного права и закреплять те или иные уже существующие правовые отношения. Данный вывод И.Б. Ломакина основывает на том, что этническое обычное право выражает культурные особенности того или иного сообщества людей (этноса). Поэтому его следует оценивать как особенную форму свободы, выражающуюся в возможности тех или иных народов действовать в соответствии со своими этническими интересами. Отсюда в этнической среде западные право вые институты и соответствующие им ценности не находят благодатной почвы для своего развития. Чаще превращаясь в формальную и поверхностную фиксацию инноваций, они либо принимаются в искаженной форме, либо вообще отторгаются коллективным этническим сознанием.

Эффективность действия государственно установленных за конов в традиционных обществах зависит от степени учета в них обычно-правовых институтов. Государственно организованное право может быть признано легитимным в случае его признания этническим сообществом в качестве «своего». В случае же не совпадения обычно-правовых установок (моделей) с нормами закона обычно-правовое сознание лишает его места в этнической среде и выводит из употребления, радикально меняет его сущность вплоть до социально протестного поведения.

Существенным признаком этнического обычного права в условиях традиционного типа общественной системы является его коллективная обусловленность. В этих условиях этносоциальный коллектив представляется как единый и неделимый организм, основанный на универсальных родовых и семейных связях, поддерживаемых институциональной обычно-правовой системой, укрепляющей родовое единство. Индивидуальный уровень правоотношений в условиях традиционного общества не имел предпосылок для развития. Эмансипация индивида или отделение определенной социальной группы от общего коллектива («родового тела») на данной ступени социогенеза были равносильны отторжению от единого организма его части. При этом род обеспечивал защиту интересов своих членов, предоставляя необходимый минимум субъективных прав.

Из этого следует, что в условиях включения традиционных культур в систему права доминантного общества необходимо специальное закрепление за этническими сообществами особого правового коллективного статуса, отличного от статуса других субъектов. Это, в свою очередь, означает признание права коренных народов на реализацию особого пути развития, в основе которого лежат ценности традиционного образа жизни. Большой вклад в переосмысление основ обычного права внесли историко-теоретические и юридико-антропологические ис следования И.Л. Бабич [5], А.И. Ковлера [5], Л.Г. Свечниковой [7] и др. В них авторы с новых методологических позиций рассматривают вопросы, связанные с генезисом права и становлением человека юридического. Большое внимание ими уделяется и обычному праву как первой фазе развития государственно организованного права. В русле нового исследовательского направления были выполнены кандидатские диссертации и написаны монографии по обычному праву народов Кавказа (А.3. Бейтуганов, Ф.Г. Камкия, В.Н. Нефедов, Л.Л. Кавшбая); народов Казахстана

(К.А. Алимжан, С.С. Молдабаев) [9]; по обычному праву восточных славян (Синякова Т.В.) [10]; народов Сибири (В.В. Увачан - эвенков, М.Н. Игнатьева -якутов, А.Т. Тумурова - бурят, Г.А. Тюньдешев - хакасов) [11]; по общетеоретическим вопросам обычного права (О.А. Малова, Д.Г. Грязное) [12] и др. Увидела свет и монография Р.-М. Зумбулидзе, А.И. Поротикова [12] о проявлении различных элементов обычного права в современных условиях.

Сегодня формируется новый раздел в теоретическом право ведении -теория обычного права, и этот факт стоит принимать как позитивный. Накопившиеся противоречия, несмотря на дли тельные и многоаспектные обсуждения проблем, связанных с обычным правом, требуют переосмысления. Однако до сих пор в теоретической юриспруденции остаются неизученными в достаточной степени вопросы о том, что следует понимать под обычным правом, как соотносятся между собой обычное право и юридические обычаи, какие механизмы лежат в основе формирования обычного права, как связано обычное право с правовой системой и обществом в целом, каков характер этих связей, каковы механизмы трансформации обычного права.