Упразднение актуальности или возвращение к современности: две траектории теории права

В теории права давно назрел серьезный разговор о том, что такое актуальность как элемент научной методологии. Пока ясность есть лишь в том, что поиском оптимальных формулировок, которые бы устроили членов диссертационных советов, дело не ограничивается1. Необходимо ориентировать науку на поиски нового языка и методологии, отвечающей запросам современности, и тогда актуальное, которое в настоящее время служит синонимом нового и интересного, обретет свой первоначальный и, как представляется, подлинный смысл: актуально то, что отвечает сложившейся ситуации, устраняет препятствие и требует безотлагательного решения. Исходным пунктом последующих рассуждений о том, как понимать актуальность отечественной философии и теории права, выбрано понятие «современность». Без перспективы, задаваемой прошлой культурой и траекторией философской мысли, методология юридической науки в осмыслении актуальных задач ущербна: ее инструментарий, рассчитанный на анализ феноменов в границах их юридических значений, не располагает возможностью для обстоятельного ответа на вопрос о том, что происходит с самим правом. Соответственно, тенденции, обнаруживаемые в самой юридической науке, также остаются без объяснения, поскольку ее судьба и достоинства целиком определяются состоянием изучаемого ею права. Наука о праве не может полагаться на произвольно выбранную ею «методологию», если само право не дает к этому оснований.

Связь между состоянием права и юридической науки была особо отмечена еще в XIX в. Джоном Остином, полагавшим, что юриспруденция «разъясняет то, что существует всеобщим образом как право»². Из онтологического допущения существования права следует задача его научного описания и объяснения. Эта мысль может показаться тривиальной, если игнорировать процессы, в силу которых существование права оказывается событием, подлежащим описанию и осмыслению. Невозможно усилием воли заставить себя мыслить о праве и тем более мыслить так, как это предписано научной концепцией, — мысль о нем рождается сама из недоумения: что происходит?

Ответ на вопрос «что происходит?», подразумеваемый при каждом разговоре о современности, предполагает не описание уже происшедшего, а предугадывание возможного с опорой на целостное видение предмета. Эта мыслительная деятельность располагается в сфере компетенции философии, лишь ей позволительно задаваться вопросом о целостности, служащей образом и не имеющей собственного материального субстрата и свойств объекта, хотя язык принуждает говорить обо всем существующем так, что наделяет это «всё» признаками воспринятого факта или длящегося события. Однако «целостность»

не дана в опыте восприятия, описанием чего занимается наука3. Возникнув из представлений о совершенстве и соизмеримости, целостность не покидает область представляемого, оставаясь принадлежностью индивидуального сознания, в котором ей надлежит исполнить роль интегрирующего начала мысли и действия, поэтому рассуждение о ней составляет прерогативу метафизического мышления, в котором человек узнает себя в создаваемой им смысловой картине мира и предваряет в разумном целеполагании образ собственных действий и бытия. Любые перемены он наделяет значением, производным от собственного миропонимания. Без этого он бы никогда не смог констатировать исполненность замысла, завершенность сделанного, ущербность или отсутствие чего бы то ни было. Иначе говоря, вопрос о том, что происходит с правом, — а это именно тот вопрос, ответ на который предваряет понимание актуальных проблем общей теории права и отраслевых юридических наук, — следует адресовать философии, которая способна обосновать должное и представить право и правовое долженствование как область социальной жизни, в которой реализуются правовые притязания и достигается соизмеряемое единство личности и ее правового статуса. Когда наука ищет решения философских проблем, она, ориентированная на получение нового знания и информации об известном ей предмете, не подозревает о возможной его подмене. Ей всегда найдется, что сказать про изучаемый предмет, коль скоро он аксиоматично задан в качестве условия самой науки. Поэтому теория права, наблюдая изменчивость правовой материи, не способна констатировать отмену права, предпочитая именовать правом любую дисциплинарную практику, санкционированную властью или международным сообществом. То, что в политической истории привычно именуют историческим развитием, а то и прогрессом, может представлять собой попятное движение, архаизацию права, девальвацию правовых принципов и аксиом. Однако теория права этих опасностей не замечает, она всегда констатирует наличие своего предмета и происходящие в нем перемены. Если ей приходится наблюдать его существенную деформацию, то даже в этом случае право не исчезает из повествования о действительности, подобно тому как врачебная диагностика недомогания и болезни пациента подтверждает наличие длящейся жизни, атрибутами которой они являются. Точно так же утверждения о превышении полномочий или о нарушении гражданских прав косвенно подтверждают наличие этих полномочий и прав, которым полагается государственная защита. Социологически подтвержденное снижение эффективности права, недовольство уровнем правовой культуры и защищенности от произвола также говорит о его неустранимом присутствии в общественной жизни.

Достижение ясности в понимании актуальных задач теории права продиктовано мыслью об исторической изменчивости права и возможной утрате им тех свойств, без которых оно теряет собственную сущность и превращается в нечто иное. Чем бы ни было это «иное», ясно, что в прежние правовые сценарии внесены коррективы и, говоря словами Ницше, при старых кулисах уже разыгрывается другая пьеса. Этот скепсис не был характерен для старой метафизики, которая приучила к мысли о тождественности и преемственности всякой сущности. Отметим этот момент, прежде чем рассуждать дальше: философия права актуальна в той мере, в которой определяет и раскрывает опасности, грозящие праву и препятствующие его развитию.

Человек задает вопросы о том, что есть, каков мир и, соответственно, что должно делать, чтобы воспроизвести предметную среду, в которой он обретает и сохраняет смыслы, то есть понимание собственной причастности хорошему делу. Без этой необходимой работы сознания ему не выбраться из круговорота случайных и бессмысленных событий. М. К. Мамардашвили определил форму такого мышления так: это мысль о спасении. Сама жизнь устроена таким образом, что «приходится спасаться»4, то есть преодолевать какие-то препятствия, бежать от абсурда и устранять угрозы собственному существованию.

Переосмысление правовых понятий и назначения правовых институтов далеко не во всех случаях подчинено интересам самого права, которое в реализации политических проектов иногда теряет свои фундаментальные свойства, например, нормативность в смутное время («приказное право») или гарантированную мощью государства принудительную силу («парад суверенитетов»), и временами конфликтует с моралью и религиозными убеждениями. Рассматривая право как упорядоченную систему норм и порой достаточно жестко комментируя нововведения, теоретики-юристы тем самым на протяжении нескольких десятилетий содействовали мифу о научном обеспечении неуклонного совершенствования законодательства и практики правоприменения. Он и поныне сопровождает безудержное законотворчество. И потому авторские заверения теоретиков права об актуальности предпринятого ими исследования смахивают на выданные самим себе похвальные грамоты, доверия они не вызывают.

В свете вышесказанного ответ на вопрос о том, что происходит с правом, предполагает осведомленность относительного того, способны ли участники правовых отношений сохранить себя в новых обстоятельствах, не растерять те смыслы, вне которых им невозможно мыслить собственную жизнь, деятельность и карьеру. Высокая текучесть кадров в правоохранительных органах и профессиональное «выгорание» юристов наглядно подтверждают эти опасения. Теоретическая же проблема заключается в том, чтобы понять, действительно ли рассуждения об опасностях, угрожающих праву, отличаются от констатации его кризиса и от обывательского недовольства установленными властью законами, которые встречаются практически во все времена. Достаточно ли размывания фундаментальных понятий права, чтобы сделать вывод о новых временах, когда порывают с традицией уважения к праву и всецело полагаются на силу в деле сохранения международного и национального правопорядка?5 Как возможна констатация утраты или отсутствия права?6 Способно ли само право идентифицировать опасность собственными средствами, или же философские предупреждения обречены прочитываться юристами как ставшая привычной в ХХI в. алармистская риторика?

Результаты исследования и их обсуждение

К исходным идеям современной догматики права

Античному человеку и средневековой культуре понятие современности было неведомо. Там, где единожды созданный мир устойчив, а время циклично, современниками, то есть теми, чьи мысли и настроения созвучны благодаря пребыванию в круге схожих событий, могут оказаться мыслители всех предшествующих поколений. Тогда универсалии и мудрость предыдущих эпох востребованы при осмыслении и решении любого вопроса, и требуется изрядная доля смелости на то, чтобы обосновать отличие собственных рассуждений от речей знаменитых философов. Следование традиционным способам мышления служит гарантией если не истинности, то, во всяком случае, права на суждение: не ты первый вошел в эту реку, не тобою первым затронуты темы и определены принципиально важные для познания опорные категории. Приобщение к культуре в таком случае и есть невыдуманное и не присвоенное одной лишь собственной прихотью основание права на вступление в философский диалог. В том, что таким правом обладают не все желающие, которым «есть что сказать», даже если они посвящены в тайны Вселенной, сомневаться не приходится.

Для профессионального мыслителя рассуждение о социальном мире начинается с признания того, что он «мыслит уже помысленное» другими7. Это обстоятельство объясняет необходимость преемственности в философском споре и исключает легкое решение проблемы невниманием к позиции оппонента. Какой бы смелой и оригинальной ни была мысль, найти своего адресата ей удается лишь при условии, если она вплетена в смысловой контекст культуры. Ткань философских рассуждений — это не метафора, а специфическая особенность философского труда: интеллектуальное ткачество, плетение смысловых узоров и проговаривание пока еще неясных идей составляет непрерываемое повествование об устройстве мира. Этим философия похожа на литературу и даже на музыкальное творчество, где основные сюжеты варьируются бесконечно. Становится понятной легитимирующая функция классических текстов: коль скоро размышления о праве опираются на мысли Платона, Аристотеля, Абеляра, Харта, Фуко, то вроде бы нет места сомнению в том, занимаешься ли достойным делом и не вовлекаешь ли собеседников в пустой разговор. Так увлечение историей философии исподволь замещает внимание к ее методологии с неизбежным в таком случае угасанием интереса к современности и современникам, отечеству и соотечественникам8. Однако философствование, в котором оставлены без внимания актуальные вопросы своего времени, рискует оказаться никудышным делом, а если оригинальность текста признана экспертным сообществом в качестве главного критерия для оценки его содержания, профессиональное общение затруднено отсутствием точек схода, иначе говоря — отсутствием предмета обсуждения, который в качестве смысловой конструкции сам не возникает из ничего, как плесень в углу. Любая мысль рождается из ментальной неустроенности в голове и понимания собственной причастности к предмету рассуждений. О сомнениях предстоит поведать собеседнику в расчете на его содействие в обретении ясности. Необходимо сополагание жизненных позиций и стратегий, для этого по меньшей мере нужно погрузиться в стихию индивидуальных поступков и судеб, однако правовое мышление и правовая догматика, впрочем, как и философия, не всегда предназначены для рассуждений о единичном, предпочитая сосредоточивать внимание на универсальных законах и общих закономерностях. И пока это пространство сугубо частных, уникальных и, возможно, бестолковых стараний в реализации правовых норм и притязаний, образующих мощный пласт действительности, не будет описано правовой наукой как достойный предмет изучения, философия будет в растерянности применять привычные для анализа социума схемы, не уместные в осмыслении индивидуальной судьбы и роковых для всей своей жизни решений9.

События мирового масштаба — научные открытия и технические достижения, войны, революции, природные катаклизмы и экологические катастрофы — меняют настроение философа тем, что их отзвуком в его голове звучат неизбежные вопросы об упразднении самой философии и о том, насколько правильно в покачнувшиеся времена продолжать мыслить прежним образом и соблюдать прежние нормы. Попытки найти в здешнем мире «присутствие другой архитектоники»10 обрекают философию на то, чтобы быть мужественной, поскольку ей предстоит, не убоявшись абсурда и прочих рисков, осуществить переход от одного мира (и миропонимания) к другому, в котором упраздняются прежние категории и предполагавшиеся извечными такие, например, сущности, как Бог, материя, вселенская справедливость или даже идея детерминизма и постоянства онтологических структур, о чем повествует «философия нестабильности» И. Р. Пригожина. В чередовании имен и текстов, в которых просматривается образ эпохи и ее ключевые проблемы, порой образуются разрывы, и тогда новая философия заявляет о себе и своем отношении к традиции довольно выразительно: в попытке освободить себя от «академических пут» она манифестирует новые смыслы и не чурается громких заявлений — об исчезновении материи, конце истории, смерти субъекта и т. д. Гегель, Штирнер, Шопенгауэр, Ницше, Маркс в позапрошлом веке, равно как и Ясперс, Фейрабенд, Жижек, Бадью в недавнее время при непохожести исповедуемых ими идей всё же интонационно близки общим для них настроением воинственности и духом отрицания в проработке текстов своих великих предшественников и пользующихся мировым признанием оппонентов.

Если связь времен прервалась и абсолютно всё проговариваемое безосновательно претендует на актуальность, трудно избежать вопроса о том, каким должно быть философское рассуждение. Приходится вслушиваться в многоголосие, где характер дискуссии и ее предмет зачастую задан вздорной идеей, или искать верный тон в тревожной атмосфере чрезвычайной ситуации и, что для философии более ощутимо, вступать в полемику с таким отношением собеседников к философской традиции, которое затрудняет обращение к категориальному строю и проблематике прежних времен. Как быть современным, если философия полагает, что она сама под вопросом — вечно одно и то же, без своей истории и движения? Тогда без понимания принадлежности к культуре и без опоры на опыт прошлого, благодаря которому только и возможно составить представление о собственном расположении в плоскости исторического времени, приходится иметь дело с идеями вне какого-либо контекста. Рассуждение о праве «как таковом», т. е. в качестве неизменной сущности во все времена и на всем обозреваемом историческом ландшафте, позволяет вступить в длящуюся дискуссию, коль скоро обсуждается право в качестве «того же самого» — нормы, повеления или акта принуждения, но вместе с тем такое допущение сужает предмет теоретической юриспруденции: им могут стать лишь предельно абстрактные логические системы и «общие закономерности». Соответственно, в качестве ее практической задачи выступает обобщение правоприменительной практики, в чем бы она ни состояла, что не ориентирует на поиск и анализ необычных фактов, неожиданных прецедентов и удачных профессиональных разрешений («лайфхаков») трудных казусов, которые не вписываются в перечень шаблонных тем юридической догматики. В итоге вопрос о том, что происходит с правом, в научном дискурсе не звучит, страдающая от оскудения тем юридическая наука узнает лишь узнаваемое; учение о нормах, юридическая техника, квалификация и толкование, источники права, судебная практика по отдельным категориям дел — вот круг занимающих ее вопросов. По мере увеличения сектора обзора правовых культур разных народов поиск общих черт права неизбежно осложняется фактом его исторического разнообразия, вследствие чего самыми «ходовыми» его характеристиками остаются всё те же нормативность, формальные источники и опора на аппарат государственной власти.

Разрыв в интеллектуальной жизни, без которого понятие современности оказалось бы в философии избыточным, осмысливается с разной степенью дискретности — эсхатологически и всеобъемлюще, как у апостола Павла («проходит образ мира сего»), или хронологически, как «новое время», «рубеж веков», и даже — отрицательно, как потерянность, «безвременье», «пауза», «интервал между прошлым и будущим». Иногда между культурой и актуальной ситуацией образуется внушительная брешь, и тогда понимание современности лишается глубины и ориентиров: концепции, объясняющие устройство мира, посрамлены, закономерности не просматриваются, возможно всё, и любой случившийся факт случаен. И, как и всё не поддающееся типизации, он остается без объяснения. Когда «мысль и действительность разошлись путями» (Х. Арендт), набирает силу убеждение в том, что действие, как и сама мысль, не обусловлены друг другом, не составляют онтологического единства и потому могут быть всякими. Пребывание политической практики с философией в параллельных пространствах характеризуется небывалой склонностью к радикальному реформированию самой реальности без оглядки на старую и неуместную «в новых реалиях» метафизику. Тогда допустима любая интерпретация современности, поскольку никакая из них не обладает значимостью и не наделена силой обязывания. Долженствование не привносится в мир игрой ума и смелыми предположениями. В ситуации онтологического расхождения мысли и действительности идет в рост идея методологического плюрализма, поскольку выбор способа рассуждений предельно произволен и ничем помимо свободного усмотрения самого автора или предпочтений идеологических инстанций не обусловлен. Ведь тот, кто следует за собственной идеей и волен игнорировать запросы умолкнувшей реальности, категориями актуального мыслит в послед- нюю очередь, поскольку дискурс, в котором находится место «актуальному», возвращает к реальности, и любой выбор, руководимый соображениями об актуальном, подчинен объективным обстоятельствам. Философия всё больше оказывается игрой воображения, непрестанным творчеством одаренных людей, опасающихся потерять единственное свое достояние — язык с его способностью различать смыслы и постулировать сущности. И когда прежний язык уступает место новому, былые взгляды и концепции оказываются оттесненными на периферию. Современная философия права переживает именно такой этап, когда практически невозможно встретить дискуссию, где говорят об одном и том же на общем для ее участников языке, отчего обсуждение актуальных тем современной правовой политики уступило место обмену мнениями о наиболее примечательных публикациях и высказываемых идеях в научном сообществе. Есть ли надежда на то, что право само заявит о себе словами тех юристов, которые погружены в исследование его практической логики и прагматики? По мнению И. Д. Невважая, «неклассическая философия должна уметь различать факт и право и предложить способ аргументации, который апеллирует не к наличным „фактам“, а праву»11. Хотелось бы подчеркнуть этот момент и продолжить мысль: назначение философии права состоит не в обращении к внешним источникам аргументации, не в повествовании о себе самой и не о том, что пришло в голову начитанным и эрудированным специалистам в области современной культуры и политики. Философия права — это голос самого права, которое лишено возможности артикулировать самое себя, заявить о себе и своем. Только в этом случае возникает уверенность, что предмет философии права не вымышлен, а ее проблематика актуальна, то есть своим содержанием содействует осмыслению грозящих праву опасностей. Проблематика философии права всегда производна от национальной истории и культуры, поэтому не удивительно, что заимствование зарубежных концепций вызывает сомнение. Право не следует в русле философских разговоров на быстротечные и модные темы, оно подчас принуждает к весьма традиционному ходу рассуждений.

Юридическая наука и философия права долгое время были застрахованы от утраты связи с реальностью тем, что без права не обходятся ни в одной сфере общественной жизни. В экономике, политике, культуре и спорте в массовом порядке устраивают конкурсы, учреждают правила и взывают к ответственности. Сегодня можно наблюдать, как сама философия предпочитает обращаться к приемам правового мышления в поисках инстанции признания или в споре о том, что именно в философии и науке должно быть сочтено неприемлемым12. Правовые метафоры в философской речи не случайны. Законы правового мышления присутствуют в ткани рассуждений тех, кто даже не помышляет о праве — у нонконформистов, призывающих “to breake the rules”, и политиков, которым кажется, что они достаточно свободны в выборе средств по пути следования к общественному идеалу, чтобы не связывать себя нормами и законами правового мышления.

Поэтому, подводя некоторый итог сказанному, согласимся с тем, что поворот современной философии к юридической практике, который отмечается во многих публикациях, представляется выходом из того ее состояния, в котором упразднен интерес к актуальности. Делом философии должна стать разработка топологии новой юридической догматики и обозначение ее принципиальных отличий от прежней, которая досталась современности по наследству от XIX века. Необходимо составить план местности и положение фигур, среди которых расположен актор — юрист, принимающий решение, осведомленный о правовых стратегиях и владеющий критериями их выбора. В философском аспекте эта задача может быть решена посредством уяснения того, кто и в силу каких обстоятельств может быть сочтен субъектом правового суждения и в качестве такового вступить в правовую коммуникацию с иными сторонами взаимодействия. Если юриспруденцию сравнить с шахматной игрой, то правила перемещения фигур и их расположение на шахматной доске следует отнести к традиционной догматике права, которая сформулировала основные понятия и правила, но сама игра, рассчитанная на интеллектуальное состязание противников и их осведомленность о практикуемых моделях атаки и защиты, представляет собой пред- мет новой науки о праве, в которой есть место методике достижения успеха в профессиональной деятельности. Без теоретического осмысления этого опыта индивидуальной и коллективной защиты права философские исследования общих понятий и поиск дефиниций будут вызывать оправданные сомнения в их актуальности.

Юридическая практика через призму неклассической философии права

Философия в классическую пору метафизического мышления полагала право естественной и неотъемлемой частью мироздания. Вопросом об актуальности собственных сочинений не задавались, поскольку в свете вечности и нескончаемого пути познания Абсолюта актуальное не просматривается. Постоянство открываемых законов человеческого общежития исключало внимание к ситуативности самой человеческой жизни, о которой заговорил Ницше в своей «веселой науке». Но и у него право представлялось неизбежным для социума установлением, социальной смирительной рубашкой, чтобы посредством ответственности «сделать человека до известной степени необходимым, однообразным, равным среди равных, регулярным и, следовательно, исчислимым»13. На преодоление налагаемых на человека оков Ницше вдохновлял своего «сверхчеловека».

Необходимость онтологического обоснования права стала ясно осознаваться в ХХ веке, когда на место центральной фигуры в картине мира был помещен субъект, который не располагался за его пределами, а принадлежал самой окружающей его действительности. В отличие от Бога, идеи, рода (человечества) и неустранимой власти государства новый субъект, о котором поведали марксизм и экзистенциальная философия, был лишен бессмертия и потому пребывал в постоянном беспокойстве относительно своей судьбы. В Европе и других частях света возникали и конкурировали друг с другом политические режимы, в которых сокрушение правовых систем и законности было отнесено к компетенции государства, охотно учреждавшего в роли демиурга новый мир без пиетета к потусторонним для него идеям права и обязательной для всех справедливости. Этот восторг от игры ва-банк засвидетельствован политической практикой немецкого фашизма, советского большевизма, именуемых «культурной революцией» китайскими погромами, — во всех случаях сокрушение прежнего уклада жизни и государственности легитимировалось вдохновенными соображениями тотальной борьбы за будущее14. Самые абсурдные начинания — узаконение ответственности за социальное происхождение и национальную принадлежность, массовые репрессии против политической оппозиции и устранение партий, авантюрные попытки «перековки» заключенных и окончательного решения «еврейского вопроса» в лагерях смерти — были облечены в юридические формулы и сопровождены доктринальным обоснованием15. Теоретики права последовали примеру Карла Шмитта и приняли как должное новую реальность, в которой под знаком «защиты права» вспыхнула «война в мирное время»16. Впоследствии другое поколение юристов поставило им это в вину. На Нюрнбергском процессе 1947 г. подчинение судей и государственных обвинителей приказам фюрера было сочтено ненормальным. Защита довольно часто обращалась к понятию ненормальности, характеризуя таким образом индивидуальные особенности самого фюрера и его окружения, однако обвинение придерживалось иной позиции — ненормальной была сама учрежденная национал-социалистами неправовая государственность, в границах которой произошла «дегенерация судебной системы»17. Все нацистские законы, несмотря на декларируемую приверженность идеологов рейха идеям правового государства, подлежали отмене. Если утрачено доверие к нормативности как таковой, а некоторые юридические процедуры сочтены опасными для правосудия, теории трудно избежать вопроса о том, как возможно право18. Необходимость защиты самого права, на которое возлагалась охрана общественных институтов и отношений, никогда не воспринималась отдельно от интересов государства, однако примитивизация правовых технологий в угоду политическим целям поставила теорию перед фактом: право способно утаивать опасности в себе, а международная правосубъектность и государственный суверенитет не гарантируют обществу устойчивость правопорядка. Наиболее легкий и, как представляется, лишь создающий видимость способ решения проблемы представлен вариантом, когда юридическому предписанию отказывают в принадлежности к праву по идеологическим и ценностным основаниям. Бóльшая часть современных юристов выступает против признания нацистских законов правом. Известно также, что В. С. Нерсесянц с позиций разработанной им либертарной концепции не находил признаков права в «пролетарском праве»19. Чем же они были, эти юридические нормы и судебные процессы в те времена, когда понятия «излишки», «член семьи изменника родины» и «трудодень» имели юридическое значение? Желание выкопать ров между правом и не-правом понятно, но в таком случае научная теория освобождает себя от ответственности предугадывать внутренние угрозы для права на том основании, что они по своему происхождению далеки от предмета юриспруденции, вроде бы как «не нашего ума дело».

Размышлениям в хайдеггеровском стиле — как возможно право? — в пространстве европейской истории предавались постоянно, и волнующий всех вопрос был лишен налета академичности. Публичное обсуждение в литературных кругах возвращения к праву и гражданским свободам в 1950-е и последующие годы фактически предварило конституционные преобразования и послужило толчком к «очеловечиванию» социализма в Восточной Европе20. Суждению, претендующему на истинность, помимо достижения логической безупречности предстоит стать не только актом мысли, но и поступком, коль скоро вопрошающий сам поставлен под собственный вопрос. Каждый, кто вовлечен в философский дискурс, размышляет не столько о путях познания, сколько о собственном бытии, если проще — о собственном существовании и совместном выживании, поскольку, чтобы существовать, надо принимать решения, прилагать усилия и мотивировать к этому других21. Идея ответственности философии за состояние умов своей эпохи перестала взывать к образцу сократовского служения истине, она обязывает разработать идею ответственности в качестве методологического принципа философствования.

Юридическая наука, к ведомству которой относится познание закономерностей правовой жизни, всегда подчеркивала присутствие объекта своего интереса: без права не обходится ни одно государственно устроенное общество, и даже варварские обычаи заключали в себе черты многих правовых процедур — выборы вожака, распределение пищи, обмен дарами и т. д. Однако взгляд на право с позиций неклассической философии фиксирует иные модусы его бытия: право — не наличествующая данность22. В постклассическую эпоху гегелевское понимание рефлексивной природы всякой сущности, в которой угадывается образ смотрящего на нее человека, получило развитие: всякое должное онтологически укоренено в сущем, чьим уделом стала забота. Если сущность — это не просто глубинное качество, им- манентное самому предмету, а та предметная основа, посредством которой человек утверждает себя в отношениях с другими, то вопрос «что это?» равнозначен вопросу «кто ты таков, чтобы с тобой иметь дело?». В философии ХХ века мышление перестало пониматься как воспоминание или отражение объективного мира. М. Хайдеггер охарактеризовал его как род зова23. Надо искать тех, в общении с кем можно состояться в полноте собственного бытия и дистанцировать себя от всего, что противно твоей природе. Право во всей совокупности своих требований стало пониматься не как норма, установленная извне или свыше, а как средство коммуникации, посредством которого субъект способен адресовать притязания надлежащему контрагенту и рассчитывает при этом на общественную солидарность в защите своего права. Здесь значение нормы уже не сводится лишь к повелению, а сам адресат вырастает из робы исполнителя, подчиненного внешней воле. Он обретает статус субъекта, которому надлежит принять решение и выбрать стратегию поведения относительно всех обстоятельств имеющейся ситуации и, если речь идет об участии в юридическом процессе, — относительно всех обстоятельств «дела».

Предмет современной юридической догматики: «дело»

Традиционная юридическая догматика исследовала норму в ее статичном состоянии. Признавая факт нацеленности нормы на действия людей, она всё же не нашла средств описания «дела» как специфической юридической локации, в которой при всей жесткой определенности юридических норм и юридической формы в целом правовое решение однозначно не предсказуемо. Фраза «здесь нужен хороший юрист» уместна там, где о праве рассуждают как о ремесле, в котором мастеру при ответственном отношении к делу должна сопутствовать удача. Практически значимое решение вряд ли будет найдено, если существо дела подменить схоластическими спорами и широкими обобщениями.

Поворот к практике изменил стиль философского мышления о праве, которое стало пониматься как некое поле легитимных возможностей и вариативного поведения. В обзоре правовых ситуаций, где норма по-прежнему сохраняла свои регулятивные свойства, фиксируемые правовой догматикой, появилось место для иных категорий и концептов. Любое утверждение о факте/норме стало иметь значение лишь в свете отношения со стороны самого субъекта ко всему, что образует правовую материю. Так, теория правовой политики сочла уместным тезис о необходимости учета в законотворческой и правоприменительной деятельности правовых воззрений широких слоев населения и специфических особенностей правовых субкультур, через призму которых властно установленная государством правовая норма оказывает регулятивное воздействие на общественные отношения. Если, например, устанавливаемая мера ответственности не обременительна для виновного, нет резона ожидать, что она способна исполнять функции наказания. Если правосознание присяжных заседателей воспринимает государственную власть как чуждую сущность, нецелесообразно экспериментировать с введением этой процессуальной новеллы в регионах, где подсудимые воспринимаются как члены своего клана. Однако правовая догматика не могла согласиться с тем, что отношение к норме меняет ее содержание. Она не могла принять тезисы, которые размывали ее собственные основания, усматривая в методологическом плюрализме угрозу формальной определенности юридических норм и режиму законности. В сторону новых идей в юриспруденции было выпущено много критических стрел и высказано немало опасений. В наиболее квалифицированном варианте претензия сторонников «традиционной» догматики права, так или иначе ориентированной на марксистскую теорию правоотношений и кельзеновский позитивизм, состояла в том, что новые концепции, именуемые критиками «юридическими химерами», осуществляют «активный выход за границы собственно правовой материи, попытки „юридизации“ (как правило, весьма сомнительные) категорий, относящихся к другим наукам»24. По мнению критиков, неоправданным было само намерение создать метатеорию права: «<…> юридическая химера, не связывая себя устоявшимися и общепринятыми в юридической науке понятиями <…> стремится создать некую научную „надсистему“, если не отрицающую все предшествующие научные построения, то возвышающуюся над ними»25. Методологический изъян новой юриспруденции, ориентированной на «феномен человека», авторами цитируемой статьи был указан вполне определенно: он имеет место, «когда исходным пунктом размышлений (исследования) выдвигаются понятия, когда рассуждают не о явлениях и социальных фактах, а о понятиях (при таком способе определенный способ видения реальности заменяет собой саму реальность)»26.

Догматика права, как и любая другая наука, имеет дело с понятиями и без их посредства вряд ли что может сообщить о реальности. Непосредственный контакт исследователя с правовой «реальностью» исключается тем, что у права нет своей материальной предметности: один и тот же жест — поднятая рука — может быть сочтен сигналом сообщника, офертой или же дружеским приветствием. Если не отвлекаться на тему лженауки и имитации исследования в области юриспруденции, достойную отдельного разговора, надо признать, что проблема «соприкосновения» исследователя с правовой реальностью оказалась сложней, чем это представлялось сторонникам юридического позитивизма. Она не может быть решена ни возведением нормы в статус фактической реальности, ни наделением правоотношения, лишенного свойств очевидности, значением «первичной клеточки права». Любой факт, который признается таковым социологией или с позиций здравого смысла, например флирт, догматикой права исследуется лишь в рамках производства по делу, например, при рассмотрении иска о разводе супругов, которое должно завершиться официальным решением уполномоченной инстанции. Однако именно «дело» как становящийся текст, создаваемый всеми участниками процесса, отсутствует в категориальном аппарате традиционной юридической догматики.

Практическая юриспруденция приступает к размышлению о праве в рамках производства по делу, и ее интересует прежде всего совокупность условий, обеспечивающих вынесение решения, признаваемого правильным, т. е. законным, согласно нормам действующего законодательства. Однако «дело» образуется посредством артикуляции, в которой определяющими факторами оказываются не норма права и не правовая квалификация обстоятельств, как это представляется традиционной догматике права, а притязания участников, пребывающих в ситуации, обычно конфликтной, которой еще предстоит стать правовой. Прежде чем предложить юристу составить исковое заявление, необходимо просчитать все возможные риски и точно определить тот результат, который возможно достичь благодаря юридической процедуре. Иногда опасения внеправовой стигматизации устраняют актуальность адвокатской услуги, и желаемые цели оказываются недостижимы. В таком положении нередко оказываются, например, женщины, ставшие жертвами сексуальных домогательств, и военнослужащие, осмелившиеся обратиться с жалобой на свое начальство. Сотрудники государственных учреждений, чьи действия могут быть обжалованы в судебном или ведомственном порядке, в этом смысле не отличаются от юристов, оказывающих услуги населению. Им тоже нужен успех, и он не всегда гарантирован правильной квалификацией и следованием закону. У них есть собственные профессиональные интересы и специфические критерии разумности. Стало быть, не всякий результат юридической квалификации может их устроить, поскольку не всякая квалификация и даже выигрыш в деле совпадает с соображениями должностных лиц о карьере, достижениях или согласуется с их ведомственными интересами или морально-политическими предпочтениями.

Артикуляция правовой ситуации принципиально отличается от юридической квалификации, где безальтернативно определены — неизвестно из каких соображений — круг обстоятельств, подлежащих юридической оценке, субъект ответственности и нормативные основания. Считается, что таковы условия логической задачи. Одно и то же действие подлежит юридическому определению только единожды, иная квалификация исключается как неправильная или неполная. Если, как это принято считать в теории права, юридическая квалификация представляет собой установление тождества между фактом и его описанием в норме права, то нарушение этого тождества исключает правильное применение права. Наконец, квалифицируемая ситуация статична. Напротив, артикуляция ситуации, поскольку она слу- жит формальной основой для последующего участия в судебном рассмотрении дела, ориентируется на процессуальные и материально-правовые возможности осуществления эффективной правовой защиты, и потому она не предопределена. Не все доказательства могут иметь одинаковый вес и юридическое значение, поэтому нарратив, т. е. повествование о событии, которому надлежит стать фабулой дела, определяется с учетом выбранной стратегии поведения в судебном процессе. Артикуляция правовой ситуации вариативна, поскольку предполагает соизмерение процессуальных и профессиональных возможностей противоположной стороны, осведомленность о полномочиях инстанции и ее готовность ими воспользоваться, а также многие иные факторы, которые способны влиять на исход дела — общественное мнение и поддержка, судебные прецеденты в практике данного суда, сложившаяся практика толкования имеющих отношение к делу норм и т. д.

Юристы в условиях состязательного процесса при оказании юридической помощи ориентированы на успех, это обстоятельство объясняет, почему их участие в реализации права содержит признаки технологии. Политикоцентристский уклон в науке о праве ориентирует на изучение технологий в механизме властвования, где господствует одна воля. Поэтому техника правотворчества и политических манипуляций разработана современной наукой подробней, чем техника участия процессуальных сторон в рядовом судебном процессе. В выигрышной позиции оказалась криминалистика, в рамках которой уже давно исследуются тактические приемы следственных и оперативно-розыскных действий. Однако правомерное поведение и юридическая повседневность не удостаиваются внимания ни теории, ни философии права. Полагая, что «типичные, повседневные, обыденные юридические практики <…> и должны стать предметом научного анализа практико-ориентированной юриспруденции», И. Л. Честнов вместе с тем задается вопросом о том, каковы признаки практики как таковой, как соотносится практика как «историческая динамика» с практикой, представленной единичными «практическими действиями»27. Представляется, путь к новой науке о юридической практике идет в обратном направлении — к непосредственной очевидности речевого акта — предъявленного требования, с которого и начинается уяснение круга коммуникантов, сам правовой спор и поиск имеющих юридическое значение аргументов. В границах такой исследовательской установки юристу уже невозможно рассуждать о том, что лежит за пределами материалов дела, в частности, о правовом регулировании общественных отношений и социальном эффекте ожидаемого решения, чтобы не оказаться демагогом, провалившим исполнение взятых на себя обязательств по защите интересов доверителя. Суду должно быть безразлично, кто из сторон, коль скоро имеет место процессуальное состязание по установленным правилам, выиграет дело. Однако это «безразличие», продиктованное уважением к закону, утаивает в себе ту борьбу смыслов, о которой без философии нам не дано услышать внятный рассказ.

Выводы

Следствием крайних позиций в вопросе о значении философской основы юридической науки — фрондерского отрицания традиции и сосредоточенности на новых именах и концептах — выступает оскудение современной проблематики философии и теории права. Разговора о действительности не получается. Он либо соскальзывает в область истории идей, в которой оказывается осмыслением прошлого и освещением творческих биографий, без чего философии было бы трудно возобновлять себя в каждом новом поколении, либо разговором о современных тенденциях в европейской философии, понятийный язык и смысловые узлы которой не всегда совместимы с историческими особенностями российской государственности и спецификой правовой культуры России. Кельзену пришлось бы непросто объяснять в России могущество правовой нормы, которая обременяет не только своих адресатов, но и саму власть, обратившуюся к инструментарию правового регулирования и нередко тяготившуюся этим обстоятельством. Учитывая устойчивую традицию политического контроля за правосудием в целом и зависимость судьи от собственного решения по резонансным делам, споры европейских юристов о пределах судейского усмотрения звучат в российском политическом контексте как речь на экзотическом языке. Поэтому актуальным оказывается самый абстрактный вопрос: как возможно право в круге обстоятельств, его исключающих? Как возможно возвращение к праву в ситуации его явного дефицита? И если наличие права вызывает сомнение, неизбежен следующий вопрос: как в таком случае возможна наука о праве, если оно еще не стало исторической реальностью и не может являть собою предмет философских размышлений?

Методология познания права не всегда совпадает с методикой спора о высказываниях ученых, и потому есть веские причины сосредоточить интерес к современности не на расстановке по ранжиру новых идей, важность которых вряд ли кто готов серьезно оспаривать, а на современной юридической практике, в осмыслении которой философия права может найти новые доводы в продолжаемом не одно столетие разговоре о судьбе права. Однако описание юридической практики также нуждается в соответствующем инструментарии и прежде всего — в возвращении факту статуса познавательной ценности и расширении сектора обзора того, что именуют правовой реальностью. Ее пространство неоднородно, и фактом, имеющим юридическое значение, может оказаться не только перемещение от одного статуса к другому, но и высказывание, «факты языка». Поскольку такую науку еще только предстоит создать, ясно одно: коль скоро речь идет о ремесле и профессионализме, основной фигурой новой науки должен быть выбран юрист, отличающийся от любого посвященного в правовые тексты обывателя умением анализировать постоянно меняющиеся позиции в ходе производства по делу и в судебном споре, знанием юридических технологий и правовых стратегий, а также пониманием собственной ответственности за результат своего участия в деле.