Женщина как субъект правоотношений с семейным элементом: штрихи к современному портрету

Прежде всего, определимся с «квалификационной характеристикой» героини: под женщиной мы понимаем классический гендерный биологический и социальный тип, многочисленные гендерные вариации с различным присутствием квазиженского начала не только не являются объектом нашего внимания, но, прямо напротив, вызывают глубокое неприятие. Однако и в своем классическом, традиционно-ценностном, смысле фигура женщины вполне многоаспектна, ибо включена в богатый комплекс правовых отношений – от конституционных, семейных, трудовых, социально-обеспечительных до уголовных и уголовно-исполнительных. И во всех означенных юридических сферах ее субъектность и статусность1 содержат компоненты «позитивной дискриминации» (дифференциации) – вплоть до принудительного «осча-стливливания»2, гендерной нейтрализации или же формальноюридического гендерного равенства. Так, несмотря на тенденцию усиления ее политической и общественной активности, количество женщин-парламентариев (депутатов Государственной Думы РФ) по-прежнему далеко от желаемой цифры: 74 (16,4 %), из 32 комитетов лишь четырьмя руководят представители «лучшей половины человечества». Несколько лучше показатели участия в деятельности общественных палат: на федеральном уровне – около 37 %; из 85 региональных палат 29 возглавляют женщины (34 %). Попытка внедрить в российское законодательство идею квотирования при занятии государственных должностей в течение 18 лет не находит официальной поддержки3. (Впрочем, мы не являемся сторонниками формальных гарантий женского присутствия в сферах государственной власти и управления. Оно, на наш взгляд, должно эволюционировать – на основе предпосылок экономического и социального порядка в целом.)

В трудоправовой сфере, наряду с поощрительной мотивацией к материнству, до сих пор присутствуют нормативные ограничения в праве на выполнение тех или иных трудовых функций (праве на профессию): еще в 2000 году соответствующий запрет насчитывал 456 специальностей, в настоящее время он постепенно сокращается4, но все же остается значительным и содержит не только опасные для женского здоровья виды работ, но и такие, которые требуют специальных интеллектуальных возможностей, например, в качестве авиамеханика (техника) по планерам и двигателям. Не решается проблема харассмента: будучи фактически распространенным явлением, он не получает эффективной правовой оценки, а женщина – зашиты5.

Сферу уголовной политики также отличает значительное присутствие правовых норм, ориентированных на гендерные различия, – как при формулировании составов преступлений, так и системы наказаний⁶. В значительной мере данный дифференцированный подход обеспечивает объективные потребности женщины, однако по ряду позиций просматривается дискриминация⁷. В течение нескольких лет законодатели и представители общественности активно обсуждают меры по защите женщин от домашнего насилия. Однако увлеченность pro et contra явным образом затягивает решение проблемы.

Небеспечальны гендерные вариации юридической термино-логии8. Так, почти не вызывает протеста употребление словосочетаний «одинокая женщина» и «одинокая мать» (в рамках преемственности еще более жесткой формулы «мать-одиночка»). В частности, первое весьма активно присутствует в нормах статьи 55 Федерального закона от 21.11.2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»: «одинокая женщина также имеет право на применение вспомогательных репродуктивных технологий…» (п. 3, п. 9). (При этом термин «одинокий мужчина» в тексте закона отсутствует, хотя спецификация его правового статуса в указанной сфере обозначена.) Второе используется, например, в трудовом законодательстве (ст. 261, 263 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 г. №197-ФЗ). Весьма сомнительна с этической точки зрения терминологическая конструкция «суррогатная мать». Далеко не нейтрально в гендерном смысле «алфавитное решение»: «…защита брака как союза мужчины и женщины…» (п. «ж»¹ ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации /принята 12.12.1993/); «…добровольное согласие мужчины и женщины…» (ч. 1 ст. 12 Семейного кодекса Российской Федерации от 29.12.1995 г. №223-ФЗ – далее СК РФ); «обязанности дедушки и бабушки по содержанию внуков» (ст. 94 СК РФ); «не допускается заключение брака <…> между усыновителями и усыновленными» (ст. 14 СК РФ); аналогичный терминологический подход прослеживается в гл. 19 СК РФ, непосредственно посвященной вопросам усыновления (удочерения), кроме ее названия и текста статьи 124 и т.д. По всей вероятности, законодатель даже не задумывается о подобных погрешностях терминологии, ее логических и этических смыслах, а также о тех негативных психологических зарядах, которые «выстреливают» в общественное правосознание.

Семейное законодательство регулирует значительную часть отношений с семейным элементом, в которых с очевидностью одним из ключевых субъектов является женщина – либо непосредственно, либо в партнерстве с мужчиной. Нормы СК РФ – по преимуществу гендерно нейтральны, по крайней мере на уровне своего декларирования (к тому их ориентируют и конституционноправовые предпосылки, и общие начала самого семейного закона – ст. 19, ч. 2 ст. 389, п. «ж»¹ ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Однако кодекс и другие нормативно-правовые акты, регулирующие анализируемые отношения, содержат и очевидные преференции для женщины, впрочем, не всегда обоснованные. Равным образом и юридиче- ская практика, опирающаяся на гендерно нейтральную нормативи-стику, содержит дифференцирующие или же дискриминирующие настройки в ту или иную сторону. В цивилистической доктрине (и общественно-политическом дискурсе) некоторые гендерные контексты также оцениваются далеко не единодушно.

Так, в институте брака просматривается несколько подобных построений. Например, с одной стороны, супружество объявляется моногамным союзом (ст.14 СК РФ), что подтверждено и в рамках конституционного правосудия (Определение Конституционного Суда РФ от 18.12.2007 №851-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рязапова Нагима Габдылаха-товича на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 12 и статьи 14 Семейного кодекса Российской Федерации»). Однако на практике (в некоторых южных регионах) фактические полигамные союзы не исключаются, а в науке семейного права идее полигамности высказывается поддержка, пусть и скромная, – по соображениям обеспечения национально-культурных традиций10. Полагаем это направление развития семейного закона бесперспективным. (Российским феминисткам, с опорой на обеспечение гендерного равенства, не придется отстаивать внедрение идеи полиандрии…)

В качестве «несгибаемой крепости консерватизма» по-прежнему в неизменном виде присутствует в СК РФ норма об ограничении права мужа инициировать расторжение брака в период беременности жены и года после рождения ребенка. С одной стороны, целеполагание данного предписания с очевидностью акцентировано на охрану прав и интересов женщины. Однако, с другой стороны, в доктрине неоднократно отмечалось, что абсолютный (безусловный) характер запрета – избыточен и в ряде ситуаций – несправедлив (жена может оказаться принадлежащей к группе с «пониженной социальной ответственностью» – и множественно пребывать в «интересном положении», причиненном другим мужчиной…)11. Именно поэтому в тех государствах ближнего зарубежья, в семейном законе которых данное ограничение сохранено, предусмотрено исключение для случаев судебного установления отцовства иного лица (см., например, норму ст. 35 Ко- декса о браке и семье Республики Беларусь от 9.07.1999 №278-З). Такое решение обеспечивает не только охрану и защиту материнства, но и справедливый ситуативный подход к проблеме.

К безусловной классике презумптивного жанра относится законное предположение об отцовстве ребенка, рожденного в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ). Однако и оно в доктрине подвергается частичному сомнению. Во-первых, в норме не предусмотрено никаких лимитов по времени зачатия (например, рождение ребенка не ранее 180 дней после заключения брака). Во-вторых, не во всех случаях рациональным является правило о применении срока в 300 дней после расторжения брака. Возможно, оно требует корректировки в ситуации объявления супруга умершим, а также в связи с действующим месячным сроком между подачей заявления о разводе и прекращением брака (в административном или судебном порядке). В-третьих, известная сверхситуационность семейных отношений и бытия в целом рождает и другие вариации на тему исключений из презумпции: установленный факт бесплодия супруга, пребывание его в местах лишения свободы (при отсутствии свиданий с супругой), нахождение в длительной зарубежной командировке, признание его безвестно отсутствующим и т.п. В-четвертых, не учитывается позиция матери ребенка, желающей официально заявить об отцовстве другого мужчины (в прежних вариациях семейного закона это допускалось). Таким образом, рожденная в римском частном праве в своем классическом образе современная презумпция отцовства, призванная, как и положение об ограничении права на развод, специальным (дополнительным) образом охранять интересы женщины (во втором случае – и ребенка), всё же нуждается в уточнении12.

В рамках тенденции на сохранение традиционных семейных ценностей, казалось бы, должна снизиться активность обсуждения проблемы правовой охраны и защиты фактического брака, который в определенном смысле противостоит «законному» браку и правовые симпатии к которому способны, по предположению ученых, законодателей и правоприменителей, сформировать центробежные силы от зарегистрированного супружества. Между тем, данная проблема – далеко не гендерно нейтральна, так как в реальных жизненных обстоятельствах отсутствие означенной правовой защиты, как правило, затрагивает интересы именно женщин, на что и указывается в семейно-правовой доктрине. Именно на них ложится бремя домашнего труда (ведения семейного хозяйства, заботы о детях, ухода за другими членами семьи и т.п.), до сих пор, мягко говоря, юридически недооцененного, а в строго имущественном гражданско-правовом смысле – неоцененного вовсе13. Именно они, с учетом сохраняющегося налета патриархальности семейных взаимоотношений мужчины и женщины, по большей части становятся слабой стороной, нуждающейся в помощи со стороны общества, государства, закона, правоприменения и не получающей ее (кроме редких случаев признания иждивенкой при жизни умершего фактического супруга, то есть по делам о наследовании). Следовательно, наряду с задачей нормативно-правовой поддержки традиционных семейных ценностей (в том числе классического брака) перед законодателем возникает и задача поиска справедливого правового режима и для фактического супружества, безусловно, являющегося разновидностью семейного союза (в историческом и современном социальном контексте – столь же классического14). Противники признания его правовых последствий в числе аргументов выдвигают не только соображения о сделанном обсуждаемыми семейными партнерами выборе свободы от государственного вмешательства (или патернализма) и адекватном ответе последнего в виде отказа от «правозащитного» сотрудничества с ними15, но и о негативном общественном мнении по поводу явления фактического брака, особен- но в консервативной среде, в том числе среди верующих, а также соображения о дискредитации института брака16.

При этом в доктрине, несмотря на кажущееся, как уже было отмечено, снижение накала дискуссии вокруг фактических брачных отношений, сторонники их хотя бы частичного признания не умаляются числом, а их аргументы – в убедительности. Так, например, совершенно справедливо отмечается, что в большинстве случаев к регистрации союза не склонны именно мужчины, не желающие опутывать себя юридическими узами, а женщины лишь вынуждены мириться с этим «мускулинным» выбором17. С учетом бесперспективности надежды на введение в обозримом будущем соответствующей правовой защиты (яркой иллюстрацией тому является судьба законопроекта сенатора Белякова), предлагается весьма разумное и насущное решение: закрепить в семейном и гражданско-процессуальном законах возможность признания факта означенного семейного союза с умершим лицом18 – с целью обеспечения жизненно важных интересов «пережившего фактического супруга»19 в рамках права общей собственности, права на наследование и социальную поддержку. В настоящее время это возможно лишь частично и при условии, например, признания такого лица находившимся на иждивении умершего, что значительно, если несоразмерно, сужает сферу справедливости. А справедливое правовое решение является не меньшей традиционной ценностью, нежели классический семейный союз в своем «законном» обрамлении.

Несколько гендерных смыслов в образе нормативноправовых и правоприменительных решений неизбежно присутствует в сфере родительства. Так, именно женщина принимает решение о материнстве: позиция мужчины является юридически безразличной. При этом о беременности и рождении внебрачного ребенка она может биологического отца и не информировать – получение (неполучение) подобных сведений нередко зависит от стечения случайных обстоятельств. В этой ситуации по смыслу норм статей 48, 49 СК РФ мужчине не гарантируется и возможность судебного установления отцовства, так как никому, кроме матери, по общему правилу (при условии неинформированности отца), не предоставляется права на предъявление иска (за исключением опекуна ребенка и его самого – по достижении 18 лет). Матери внебрачного ребенка нормой части 3 статьи 51 СК РФ предоставлено также право выбора при осуществлении фиктивной записи о его «отце» – либо зафиксировать сведения мифического характера, либо настоять на прочерке в соответствующей графе. Последнюю альтернативу полагаем не отвечающей интересам ребенка – она заведомо провоцирует вопросы, переживания, избыточно информирует внешний мир об обстоятельствах его рождения и статуса. Следует заметить, что в рамках первой альтернативы у женщины появляется возможность обойти требование о правилах формирования отчества: она может указать женский вариант имени «отца», в том числе совпадающий со своим собственным именем (Ольгий, Наталий и т.д.), то есть опосредованным образом присвоить ребенку «матчество»20, что, с одной стороны, не предусмотрено законом (а по умолчанию, не соответствует его «букве»), однако, с другой стороны, предполагает разнообразие выбора детского имени (кроме незначительных ограничений – ст. 58 СК РФ: Ива, Нектарин, Ковид и т.п.). Аналогичным образом (в отсутствие прямой регламентации) может быть осуществлена запись об отцовстве при усыновлении/удочерении ребенка единолично женщиной21.

На острие дискуссии находится вопрос о реализации в судебной практике фактической (правоприменительной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. В частности, активную контрпозицию занимают члены «клуба несогласных отцов». Среди аргументов против данной презумпции выдвигаются и очевидные соображения о гендерном равенстве в принципе и равенстве правовых статусов родителей в частности (ст. 19, 38 Конституции РФ), и об изменении экономических условий семейного бытия (например, доступности детского питания, бытовых услуг и т.п.), и о целесообразности внедрения в семейно-правовую сферу института совместной опеки (видимо, по типу «пинг-понга»), о правовых позициях ЕСПЧ, усиливающих защиту права мужчины-отца на семейную жизнь, об утрате нормативно-правового значения принципа 6 Декларации прав ребенка (принята резолюцией 1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20.11.1959)22, о появившихся региональных тенденциях судебного преодоления обсуждаемой презумпции23.

Полагаем, однако, что, во-первых, формальное юридическое равенство отнюдь не всегда может достигаться и даже фиксироваться. Во-вторых, именно материнство (а не отцовство) объявлено в конституционной норме ч. 1 ст. 38 подлежащим особой защите (тезис об отцовстве заявлен лишь в конституционной поправке 2020 года – в п. «ж¹» ст. 72). Думается, это отнюдь не случайно: ребенок грудного и малолетнего возраста в целом сохраняет тонко природой организованную связь именно с матерью. В-третьих, совместная опека (включая поочередное проживание с одним и другим родителем), будучи в том числе «лекарством» от вполне понятных переживаний (страданий) отдельно проживающего родителя (как правило, отца), далеко не всегда отвечает интересам ребенка (различные бытовые условия проживания, психологические контрасты характеров матери и отца, приближенность/отда-ленность школы и учреждений дополнительного образования, медицины и спорта и др.). В связи с этим в очередной раз хотелось бы заметить: устойчивость брака, а значит, и родительства определяется способностью выбрать соратника по совместной семейной жизни, а также воспитанной в семье каждого супруга готовностью к взаимопониманию, сохранению любви/глубокой симпатии, уважения и другими известными «технологиями», которыми вступающие в семейный союз нередко пренебрегают. Равным образом это имеет значение и в ситуации расторжения оного союза. Именно последнее является если не гарантией, то значимой предпосылкой для осуществления разделенных родительских статусов. Возможно, этому будут способствовать и медиативные процедуры, а также углубление специализированного профессионализма судей, разрешающих дела по спорам о детях24. Правопримени- тельная презумпция преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка никогда не получит законного статуса, но и не исчерпает себя в практической жизни. Поскольку же, как всякая презумпция, она обладает свойством опровержимости, женщина (мать ребенка) должна быть не только предупрежденной, но и вооруженной достойными качествами материнства.

Не всегда гендерно нейтрально складываются семейные имущественные правоотношения. Так, в алиментных обязательствах между супругами (бывшими супругами) заметен гендерный перекос в пользу женщины: нормы части 2 статьи 89 и части 1 статьи 90 СК РФ закрепляют право на алименты только супруге (бывшей супруге). Хотя это и отражает практическую тенденцию развертывания событий (см. предыдущие сентенции), всё же не обеспечивает разумной универсальности предписаний. Именно поэтому Верховный Суд РФ рекомендовал при рассмотрении дел соответствующей категории распространить означенную возможность и на супруга (бывшего супруга) – по аналогии (абз. 2 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 №56 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о взыскании алиментов»). Остается лишь надеяться, что данный пробел будет преодолен и на законодательном уровне. Полагаем также, что доктринальные размышления о расширении нормативно-правовых оснований (как вариант – правовой позиции высшей судебной инстанции в рамках толкования формулы «заслуживающие внимания интересы одного из супругов») для возникновения алиментного обязательства между бывшими супругами должны быть перенесены на практический уровень: речь идет не о выравнивании материального положения субъектов, а о временной поддержке (как правило, женщины) в по-слеразводной ситуации – для приобретения профессии, завершения образования и т.п.

Нуждаются в осмыслении и последующей корректировке правоотношения собственности в браке. Усиление современных подходов на регуляторную оптимизацию презумпции согласия, положения о кабальности брачного договора и т.п. и так происходит. Проблема, требующая разрешения, относится не к частностям, а к фундаментальным аспектам содержания конструкции брачного договора: она была введена в эпоху реформирования всего и вся – преимущественно по западным образцам и, под

«флагом либерализации», по сути, противопоставлена (в реальности – как правило) тому законному режиму построения отношений собственности в браке, который вырабатывался на территории российского (советского) права десятилетиями25. Считаем, что пришло время внедрить в семейный закон ряд дополнительных ограничителей свободы данного договора, которые обеспечивали бы интересы семьи в целом (включая интересы общих детей – с ориентирами на положения норм ст. 39 СК РФ и практики их применения) и «слабой стороны» супружества (преимущественно женщины – с аналогичными ориентирами). Это, с одной стороны, отражало бы сохраняющуюся некоторую патриархальность и патриархатность российского супружества (что бы иное мы ни провозглашали). С другой же стороны, отвечало бы современной тенденции охраны и защиты значимых семейных интересов в контексте общей тенденции на поддержку традиционных семейных ценностей.

В этом же ключе следует продолжить корректировку института суррогатного материнства. Во-первых, вызывает негативные эмоции и протест сам термин «суррогатная мать». Уже он свидетельствует об ущербности явления, выпадении его из ценностного ряда, особенно в действующем, коммерческом, варианте (по сути, в качестве торговли детьми), что требует, как и в ситуации с брачным договором, введения значимых ограничителей для данного института (а не только запрета на участие в программе иностранных граждан). В пространстве дискурса, как известно, находятся также вопросы о принципиальном изменении положения о преимущественном праве женщины, выносившей генетически с ней не связанного ребенка для «родителей-заказчиков» (в форме отказа дать согласие на запись их родительства) и праве мужчины («одинокого мужчины») быть таковым заказчиком. Причем дис- курс сформировался далеко не только (и даже не столько) в пространстве доктрины, но и на правоприменительном уровне – вплоть до своеобразного противопоставления правовых позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ: первый высказался за правомерность (конституционность) нормы ст. 51 (абз. 2 ч. 4) СК РФ, основанной на выборе законодателем одного из двух возможных вариантов; второй, интерпретируя ее на основе технологии расширительного толкования, не только допустил возможность оспаривания отказа дать согласие на запись о родительстве, но и предложил избыточный, на наш взгляд, перечень к тому оснований26, следование которому, по сути, «переворачивает пирамиду» подхода к проблеме и способствует судебной практике на грани нормотворчества, ориентируя вектор защиты на интересы генетических родителей – против интересов «суррогатной матери». Считаем, что справедливое решение по обсуждаемому вопросу может быть достигнуто не заменой одного императива на другой, а предоставлением (в рамках той или иной формулы преимущественного права) суду права, руководствуясь интересами ребенка и спецификой конкретной ситуации, на судейское усмотрение (пусть и в порядке исключения). Что касается права неженатого мужчины на статус заказчика в программе суррогатного материнства, то, коль скоро его субъектность не является объектом рассмотрения в данной статье, ограничимся сентенцией о том, что обсуждаемый институт имеет целью преодоление бесплодия, а не приобретение ребенка за пределами классических правоотношений. В связи с этим практика следования за игнорированием положений статьи 55 (в этой части) Федерального закона от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» не может быть нами одобрена.

Предложенные размышления о женщине как особом субъекте правоотношений с семейным элементом не исчерпывают всех тонкостей женского правового бытия. В то же время мы попытались настроить инструментарий анализа с учетом всех значимых композиций с ее участием и вокруг нее. Уверены, что продолжение последует – в ином авторском составе и с иными оценками заявленной проблематики.