Адвокатское расследование

В дореформенный советский период адвокаты не обладали полномочиями по самостоятельному собиранию доказательств. Впервые такое право адвоката можно было вывести из системного толкования Концепции судебной реформы, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года № 1801–I [1]. Несмотря на имеющиеся в юридической литературе воззрения, такое право не содержится и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности в Российской Федерации». В ст. 6 закона речь идет о праве адвоката собирать сведения, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, опрашивать с их согласия лиц, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. В этой связи ст. 53 и 86 Уголовно-процессуального кодекса РФ сформулированы более определенно и действительно наделяют адвоката правом с момента вступления

в уголовное дело собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации «Об административных правонарушениях» ограничили права адвоката только правом представления доказательств. Поэтому представляется необходимым рассмотреть этот вопрос комплексно.

Основная часть

УПК РФ, давая характеристику сторонам в уголовном процессе как участникам уголовного судопроизводства, выполняющим на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения, относит к стороне защиты:

«– обвиняемого, а также его законного представителя, защитника, гражданского ответчика, его законного представителя и представителя, а к стороне обвинения:

– прокурора, следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, орган дознания, частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя».

В основу взаимодействия защиты и обвинения положен принцип состязательности.

Легальное определение принципа состязательности содержится в п. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» [2].

В ст. 15 УПК РФ эта норма конкретизируется:

«1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

• 2.    Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

• 3.    Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

• 4.    Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» [3].

Для уяснения не формальных, а фактических полномочий сторон (стороны защиты и обвинения) нет никакого смысла анализировать содержание полномочий каждого представителя сто- роны защиты и обвинения: для раскрытия цели данного раздела необходимым и достаточным будет анализ полномочий следователя (дознавателя) со стороны обвинения и защитника со стороны защиты.

Не дожидаясь окончательного вывода, вытекающего из сравнительного анализа полномочий следователя и защитника, сразу сделаем промежуточный вывод о том, что отнесение следователя в соответствии с п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ к стороне обвинения является, если и не фатальной ошибкой, то, как минимум, спорным решением.

В соответствии со статьей 150 УПК РФ предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания.

УПК РФ не дает определения понятию «предварительное следствие». Предварительное следствие раскрывается через фигуру следователя:

«Следователь – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим п. 41 статьи 5 УПК РФ» [4].

«Дознание – форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно (п. 8. статьи 5 УПК РФ. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе)» [5].

Полномочия следователя закреплены в ч. 2 ст. 38 УПК РФ, и они весьма обширны. Следователь, являясь стороной обвинения, самостоятельно «направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, дает органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения, осуществляет иные полномочия, предусмотренные УПК РФ, то есть следователь является организатором сбора доказательств, подтверждающих вину подозреваемого или обвиняемого» [6].

А что же адвокат? Для достижения своих профессиональных целей адвокат наделён полномочиями, в том числе на собирание и представление доказательств, реализацию которых в научных и правоприменительных кругах иногда называют «адвокатским расследованием» [7].

Собирание адвокатом доказательств активно претворяет в жизнь конституционную идею о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ)» [8].

Как уже ранее было отмечено, в дореформенный советский период адвокаты не обладали полномочиями по самостоятельному собиранию доказательств. Закон СССР от 30 ноября 1979 года № 1165–Х «Об адвокатуре в СССР» в статье 6 и Положение об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20 ноября 1980 года) в статье 15 дозволяли адвокату, выступающему в качестве представителя или защитника, лишь запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы от государственных и общественных организаций, которые были обязаны выдавать эти документы или их копии.

Впервые право адвоката на собирание доказательств было зафиксировано в Концепции судебной реформы, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года № 1801–I.

В настоящее время в соответствии с пп. 1–3, п. 3 ст. 6 закона «Адвокат вправе «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации» [9].

Права, закрепленные в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», подкреплены и нормами УПК РФ. Статьи 53 и 86 УПК РФ наделяют адвоката правом с момента вступления в уголовное дело собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.

В отличие от УПК РФ остальное процессуальное законодательство (ГПК РФ, АПК РФ, КоАП, КАС и др.) закрепляет право участвующих в деле лиц на доказывание только в форме представления доказательств, но не их собирания (ч. 1.1 ст. 3, ч. 1, 1.1, 1.2 ст. 35, ч. 1 ст. 57, ч. 1, 2 ст. 71 ГПК РФ; п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 45, ч. 1.1 ст. 70 КАС РФ; ч. 7 ст. 4, ч. 1 ст. 41, ч. 3 (абз. 1) ст. 75 АПК РФ; ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ; ч. 1, 1.1 ст. 50 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Адвокат собрал и представил следователю предметы и документы, но не доказательства. Для того чтобы представленные предметы и документы трансформировались в доказательства, требуется решение следователя. Но законодатель отнес следователя к стороне обвинения. И как быть, если представленные защитником предметы и документы противоречат обвинительной версии следователя? Ни в научной среде, ни среди практиков практически нет тех, кто оценивает доку- менты, собранные адвокатом, как доказательства. Преобладающей является точка зрения, сводящаяся к тому, что адвокат собирает не доказательства, а «фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости» [10].

Даже Конституционный Суд РФ рассматривает полученные защитником сведения, в частности в результате опроса, только как «основание для производства допроса или других следственных действий» [11]. Одновременно тот же Конституционный Суд совершенно правильно в своем решении указывает на то, что «необходимой гарантией справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию…» [12].

Исследуя вопросы института адвокатского расследования, анализируя проблемы, с которыми сталкивается адвокат при проведении адвокатского расследования, П.П. Киселев предлагает «рассматривать адвокатское расследование не как вид или часть процессуальной, императивно регулируемой публичным правом, деятельности с присущими ей целями и рамками, а как «универсальное средство правовой защиты, включающее самостоятельное (частное) собирание адвокатом доказательств» [13].

Конечно, это предложение на практике трудно реализуемое и пока, возможно, недостижимо, но, как к идеалу, к нему нужно стремиться. И тогда конституционный принцип состязательности станет не только нормой-декларацией, но и нормой-принципом.