Адвокатское расследование в современном российском уголовном процессе

Вопрос о возможности самостоятельного и эффективного формирования доказательственной базы защитником остается одним из дискуссионных в отечественной уголовно-процессуальной науке на протяжении последних трех десятилетий. Реформы начала 2000-х, закрепившие в ст. 15 УПК РФ принцип состязательности, дали надежду на превращение адвоката в равноправную сторону противостояния с обвинением, наделенную собственными следственными полномочиями. Однако, как справедливо отмечают Н.В. Азарё-нок, А.А. Давлетов и А.В. Чарыков, эти ожидания столкнулись с континентальной (розыскной) парадигмой российского процесса, где предварительное расследование остается «властной деятельностью должностных лиц по собиранию доказательств» [1, с. 201]. Такое противоречие между декларируемой состязательностью и следственной реальностью создает системные ограничения для современного адвокатского расследования.

Анализ места адвокатского расследования требует учета не только формально-юридических коллизий, но и более глубокого идеоло- гического конфликта [2, c. 35–36], пронизывающего современный российский уголовный процесс. В литературе справедливо отмечается, что уголовное судопроизводство России представляет собой поле методологического напряжения между состязательной идеологией, закрепленной в уголовно-процессуальном законе, и устойчивыми розыскными (инквизиционными) началами, исторически присущими континентальной модели [3, с. 294]. Этот конфликт проявляется не как простое противостояние принципов, а как столкновение разных философско-правовых подходов к цели процесса, роли государства и статусу личности. Идея «адвоката-стороны» с независимыми следственными полномочиями, является логическим следствием состязательной идеологии. Ее ограниченная реализация и критика [1, с. 202] отражают доминирование розыскной парадигмы, в которой центром досудебного производства остается фигура государственного обвинителя-следователя. Таким образом, проблема адвокатского расследования выступает своего рода индикатором и одновременно инструментом «борьбы» этих двух идеологий за доминирование в структуре уголовного процесса.

Правовая природа и процессуальные границы адвокатского расследования в контексте смешанной модели уголовного судопроизводства

После принятия УПК РФ в научной литературе сформировалась концепция так называемого параллельного, или адвокатского, расследования. Ее сторонники утверждают, что для обеспечения подлинной состязательности защитник должен быть наделен полномочиями, аналогичными следовательским, по самостоятельному собиранию доказательств с формированием «папки» стороны защиты [1, с. 199–200]. Логическим завершением этой идеи виделось создание института следственного судьи как арбитра на досудебных стадиях. Данный подход базируется на попытке трансплантации англо-американской модели, где, как отмечают Н.В. Азарёнок и соавторы, доказывание есть «формирование доказательств» сторонами в суде, а адвокат является именно стороной уголовно-правового спора [1, с. 200–201].

Однако, как показывает практика и анализ законодательства, концепция адвокатского расследования не получила системной реализации. УПК РФ, даже после внесенных изменений, предоставил защитнику лишь ограниченный набор действий: получение предметов и документов, опрос лиц с их согласия, привлечение специалиста (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). При этом, как отмечается, имеются существенные терминологические противоречия между УПК РФ и Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: в то время как Кодекс говорит о «собирании доказательств», закон – о сборе «предметов и документов, которые могут быть признаны… доказательствами» [4, с. 140]. В правоприменительной же деятельности признание информации доказательством является прерогативой должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование или ведущих судебный процесс. Таким образом, следователь, как «хозяин дела», сохраняет монополию на легитимацию доказательств [1, с. 200].

Критики параллельного расследования (Н.В. Азарёнок, А.А. Давлетов и др.) указывают на его несоответствие историческому пути и типу российского процесса, называя мифом.

Они подчеркивают, что отечественный уголовный процесс относится к континентальному (реформированно-розыскному) типу, где доказывание на досудебных стадиях представляет собой «собирание» доказательств одним властным субъектом. В этой системе адвокат не сторона спора, а «лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь» [1, с. 202]. Его задача заключается не в дублировании работы следователя, а в критическом анализе доказательств, собранных обвинением, инициативе проверки своей позиции путем заявления ходатайств и использовании предоставленных законом средств для выстраивания альтернативной версии событий.

Эволюция дискуссии об адвокатском расследовании неразрывно связана с диалектикой развития принципа состязательности в отечественном уголовном судопроизводстве. Как показывает историко-правовой анализ, состязательность в России прошла сложный путь от зачатков в «частно-состязательном» процессе Древней Руси (отраженном в Русской Правде и Псковской судной грамоте) через доминирование инквизиционного (розыскного) начала в XVII–XVIII вв. к попытке внедрения состязательной модели в рамках Судебной реформы 1864 г. [5, с. 96–98]. При этом в советский период, а также в ходе постсоветских реформ приоритет следственной парадигмы сохранился. Современное законодательство, нормативно закрепив принцип состязательности, оставило неразрешенным ключевое системное противоречие: провозглашение равенства сторон в суде при сохранении монополии государственного обвинения на формирование доказательственной базы на досудебных стадиях [6, с. 92]. Таким образом, концепция «адвоката-стороны», наделенного собственными следственными полномочиями, была внедрена в процессуальную систему, фундаментальные основы которой, базирующиеся на следственном типе производства, препятствуют укоренению подобных нововведений. Данное обстоятельство объясняет, почему радикальные модели адвокатского расследования не вышли за рамки теоретических исследований, на практике применяется лишь их ограниченный вариант, адаптированный к логике следственной модели.

Нормы действующего законодательства формируют сложный и внутренне противо- речивый порядок деятельности защитника. Формально ему предоставлено право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), однако механизм придания им юридической силы несовершенен. Например, результаты опроса лица, проведенного адвокатом, не являются доказательствами, поскольку, согласно ст. 76–79 УПК РФ, показания даются только следователю или дознавателю. Заключение специалиста, привлекаемого стороной защиты, согласно п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, является доказательством, но отсутствие уголовной ответственности специалиста по ст. 307 УК РФ за заведомо ложное заключение подрывает его доказательственную силу. Хотя ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ запрещает отказывать в приобщении такого заключения, оговорка «если обстоятельства… имеют значение для дела» оставляет следователю широкий простор для усмотрения.

Несовершенство процедур легализации доказательств, собранных стороной защиты, представляет собой не случайный законодательный пробел, а системную характеристику реформированно-розыскной модели процесса. В его рамках монополия на легитимацию доказательственной информации принадлежит государственному органу, осуществляющему официальное расследование. Как отмечает Р.Р. Шайхулов, общие условия досудебного производства программируются принципами, характерными именно для розыскного типа [7, с. 41–42]. Следствием этого является то, что любые действия защитника по сбору сведений носят предварительный, вспомогательный характер и нуждаются в «санкционировании» со стороны следователя или суда через удовлетворение ходатайства. Такая конструкция сохраняет за обвинением роль «хозяина дела» в ходе досудебного производства, что принципиально отличает российскую модель от чисто состязательной, где стороны изначально равны в возможностях формирования своих доказательственных баз.

Отмеченные процессуальные коллизии усугубляются на фоне современных тенденций реформирования УПК РФ, которые, с одной стороны, декларируют гуманизацию и расширение гарантий, а с другой – зачастую усиливают асимметрию сторон. Так, тенденция к цифровизации процесса и внедрение новых средств доказывания (например, осо- бенности изъятия электронных носителей – ст. 164.1 УПК РФ) по умолчанию ориентированы на сторону обвинения, обладающую техническими и экспертно-криминалистическими ресурсами [6, с. 92]. Расширение полномочий следователя по даче письменных поручений о проведении следственных действий с использованием видео-конференц-связи (п. 4.1 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) также осуществляется без адекватного расширения возможностей защиты инициировать аналогичные действия. Кроме того, развитие восстановительного правосудия и медиации, являясь одной из ключевых современных тенденций, хотя и открывает для защиты потенциально новые возможности, в настоящее время не обеспечено четкой процессуальной регламентацией в уголовном судопроизводстве. Это лишает адвоката конкретных инструментов для эффективного участия в соответствующих процедурах [6, с. 96]. Таким образом, общий вектор изменений УПК РФ, несмотря на отдельные позитивные шаги (например, закрепление принципа разумного срока), не меняет системного дисбаланса в возможностях по формированию доказательств.

Положение защиты в судебных стадиях также остается сложным. По сути, единственной надежной гарантией является право на обязательный допрос свидетеля, вызванного по инициативе защиты (ч. 4 ст. 271 УПК РФ). Однако, как отмечается в научной литературе, даже эта гарантия зачастую подвергается ограничительному толкованию в правоприменительной практике [1, с. 202]. Получается, защитник лишен инструментов, способных реально конкурировать с доказательственной базой обвинения, собранной в ходе властных следственных действий.

Существенной коллизией является этическое измерение деятельности защитника. В отличие от следователя, адвокат обязан защищать интересы доверителя, а не устанавливать объективную истину по делу (п. 3 ч. 4 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Если в ходе своего «расследования» адвокат найдет неопровержимые доказательства вины подзащитного, он не вправе их предоставить, поскольку это противоречит его профессиональному долгу [4, с. 142].

Данное обстоятельство определяет принципиально иную этическую природу адвокатского расследования в сравнении с официальным предварительным следствием.

Необходимо подчеркнуть, что место и роль адвоката определяются типологией уголовного процесса. В рамках англо-американской (состязательной) модели доказывание представляет собой формирование доказательств сторонами непосредственно в судебном заседании, прежде всего посредством перекрестного допроса и представления альтернативных экспертных заключений [1, с. 201]. В этой системе адвокат выступает полноценной и равноправной стороной противостояния с обвинением. В континентальной (розыск-ной/следственной) модели, характерной для России, доказывание на досудебных стадиях представляет собой сбор доказательств властным субъектом – следователем, дознавателем. Суд в приговоре зачастую мотивирует выводы материалами, собранными следствием (ч. 2 ст. 240 УПК РФ). Адвокат в этой системе не сторона, а субъект, оказывающий квалифицированную юридическую помощь, чьи полномочия в доказывании ограничены правом на ходатайства.

Сравнительный анализ современных диссертационных исследований, посвященных процессуальному статусу адвоката-защитника, позволяет выделить два методологически противоположных подхода (В.А. Авдонин, А.В. Чарыков). Таким образом, в научном дискурсе предпринимается попытка формирования концепции «фактического бремени доказывания» для защитника. Данная концепция, однако, противоречит принципу презумпции невиновности и может привести к неформальному смещению обязанностей по доказыванию в правоприменительной деятельности [8, с. 16, 27].

Более системным представляется подход, основанный на признании континентальной природы российского процесса, где адвокат определяется не как сторона спора, а как субъект, оказывающий квалифицированную юридическую помощь в формах защиты, представительства и консультирования [9, с. 6–7]. Этот подход позволяет преодолеть искусственное противопоставление «состязательности» и «розыска» и намечает эволю- ционный путь развития процессуальных форм участия защитника в доказывании. Это предполагает законодательное закрепление процедур сбора им информации и механизмов придания ей доказательственной силы [9, с. 7, 13]. Континентальная модель не является монолитной, в ее рамках возможна и необходима дифференциация процессуальной формы в зависимости от категории и сложности дела [10, с. 14].

Современные тенденции развития российского уголовного процесса, отмеченные исследователями, включают поиск путей упрощения и ускорения процедур при создании гарантий защиты [6, с. 92]. Это формирует методологические предпосылки для правомерного расширения активности адвоката при совершении отдельных процессуальных действий. Например, по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, где сильны тенденции к гуманизации и компромиссному разрешению конфликта, можно было бы предусмотреть расширенный перечень действий защитника, результаты которых имеют упрощенный, но гарантированный порядок приобщения к делу (например, заверенный адвокатом опрос лица, согласие которого зафиксировано). Это не было бы параллельным расследованием, а стало бы элементом дифференцированной, более гибкой процедуры, ориентированной на быстрое установление обстоятельств при активном участии сторон. Подобный подход соответствовал бы и обсуждаемой в науке идее введения категории уголовного проступка с особым порядком производства [6, с. 96].

Попытки механического внедрения элементов состязательности (как идея следственного судьи) без изменения типологической основы процесса являются, по мнению ряда ученых, революционными и чреваты непредсказуемыми последствиями [1, с. 202]. Они игнорируют эволюционный путь развития уголовно-процессуальной системы России.

Отечественный уголовный процесс действительно относится к смешанному типу. Однако, как верно подмечено в современной доктрине, он «смешанный, но не перемешанный» [3, с. 292]. Это означает, что состязательные и розыскные начала не растворяются друг в друге, а сосуществуют в рамках собственных ниш и технологий. Досудебному производству преимущественно присущи розыскные начала, где доминирует идея инквизиционности как активной роли государства в установлении обстоятельств дела. Судебные стадии в большей степени открыты для состязательной идеологии. Роль адвоката методологически предопределена этой «нишевой» моделью: на досудебных стадиях он выступает не как равная сторона, а как субъект, оказывающий юридическую помощь, чья активность опосредована и ограничена розыскной логикой производства. Его полномочия по «собиранию доказательств» (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) являются не самостоятельными следственными полномочиями, а правом на инициативу, адресованную носителю розыскной функции – следователю (дознавателю) или суду. Таким образом, попытки внедрения элементов параллельного расследования без трансформации данной типологической основы изначально лишены перспективы, поскольку они не учитывают системного доминирования розыскных начал в досудебном производстве.

В условиях ограниченных формальных полномочий эффективность защитника во многом определяется не столько его правом на «расследование», сколько умением выстроить грамотную линию защиты. Как отмечают А.И. Баянов, Ю.П. Гармаев и А.Д. Назаров, линия защиты – комплексное средство реализации позиции, состоящее из логической (стратегия и тактика) и действенной (процессуальные и иные действия) частей [11, с. 1196].

Следовательно, задача защитника на досудебной стадии состоит не в ведении параллельного расследования, а в решении комплекса стратегических и тактических задач: анализ защитительной ситуации, выявление нарушений прав подзащитного, инициатива сбора оправдательных и смягчающих вину доказательств путем заявления ходатайств, выстраивание взаимоотношений со стороной обвинения [11, с. 1197–1198]. Авторы выделяют такие виды линии защиты, как полное или частичное сотрудничество с обвинением и (редко) полный отказ от сотрудничества [11, с. 1201]. При этом они справедливо подчеркивают, что законная деятельность адвоката, создающая трудности для следствия, не должна рассматриваться как противодействие, которое криминалистика часто трак- тует как негативный феномен. Напротив, в рамках закона адвокат и следователь должны быть союзниками в установлении всех обстоятельств дела, включая оправдывающие [11, с. 1199–1200].

Особую значимость в этой деятельности приобретают стиль и манеры поведения адвоката. Его стиль, подразумевающий вербальную культуру, навыки ведения диалога и аргументации, а также манеры (невербальное поведение) должны отвечать стандартам делового взаимодействия. Даже при обращении с ходатайствами и жалобами, которые, согласно данным опроса, 7 % адвокатов расценивают как фактор, ухудшающий положение подзащитного, необходимо учитывать их тактическую обоснованность и потенциальную реакцию стороны обвинения [11, с. 1201]. Таким образом, эффективное адвокатское расследование в российских реалиях – это не симуляция работы следователя, а искусство максимально эффективного использования предоставленного законом инструментария в рамках выбранной стратегии защиты, где психологические и тактические навыки не менее важны, чем формальные права.

Анализ проблем адвокатского расследования был бы неполным без учета смежной проблемы – защиты интересов потерпевшего. Исследование А.Л. Агабекян показывает, что нарушения прав потерпевших носят системный характер: от неисполнения обязанности разъяснить права до неинформирования о движении дела на стадии исполнения приговора [12, с. 13]. При этом адвокат – представитель потерпевшего также сталкивается с ограничениями, например, с негласным запретом обсуждать в суде меру наказания, что, по мнению ряда ученых, несправедливо сужает его полномочия [12, с. 11].

Примечательно, что в дискуссиях о защите прав потерпевшего также ставится вопрос о расширении его процессуальных возможностей. Это направление развивается параллельно с полемикой о расширении полномочий стороны защиты. Однако статистические данные, приведенные А.Л. Агабекян, указывают на низкую их процессуальную активность: гражданский иск заявлялся лишь по 16 % изученных приговоров, причем в 70 % этих случаев – лично потерпевшим, без участия ад- воката-представителя [12, с. 10]. Это указывает на общую проблему: слабость невластных участников процесса (как защиты, так и потерпевшего) перед системой, центрированной вокруг фигуры следователя.

Заключение

Проблема ограниченности адвокатского расследования тесно переплетена с более широкой проблемой – обеспечения реального равенства процессуальных возможностей всех невластных участников судопроизводства. Как верно отмечается в научной литературе, принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ) в уголовном процессе предполагает не только формальное равенство прав, но и создание условий для их реализации [13, с. 38]. Систематические нарушения прав потерпевшего, проявляющиеся в недостаточной его информированности и процессуальной пассивности [12, с. 13], представляют собой признак той же системной проблемы, что и ограниченные полномочия защиты. Эта проблема заключается в доминировании следственной деятельности и подходе, согласно которому иные участники процесса рассматриваются преимущественно как источники информации, а не как полноценные и активные субъекты доказывания. Поэтому усиление позиции защиты через развитие элементов состязательности должно идти параллельно с укреплением процессуального статуса потерпевшего. Только комплексный подход, направленный на сбалансированное усиление обеих сторон в противовес государственному обвинению, способен преодолеть унаследованную от инквизиционного процесса асимметрию и реализовать конституционный идеал состязательного правосудия.

Предлагаемый эволюционный путь конвергенции должен учитывать не только процедурные, но и идеологические аспекты [14] реформирования. Как отмечается в научной литературе, современный УПК РФ является воплощением либеральной состязательной идеологии, в то время как розыскные начала оказались нормативно «вытеснены» в сферу оперативно-розыскной деятельности и не нашли прямого признания в принципах процесса [2; 3]. Подобное положение формирует внутренний дисбаланс.

Эффективное реформирование института адвокатского расследования видится в русле концепции сбалансированного сочетания процессуальных начал, которая предполагает:

• 1)    символическое признание в законе (например, в преамбуле или ст. 6 УПК РФ), что установление объективной (материальной) истины является одним из назначений уголовного судопроизводства, что соответствует ожиданиям практиков и исторически присуще розыскной идее;

• 2)    четкое законодательное разграничение сфер применения розыскных и состязательных процедур. В области досудебного производства, где преобладают розыскные начала, ключевым направлением должно стать не механическое расширение полномочий адвоката, а развитие института судебного контроля (ст. 125 УПК РФ) в качестве инструмента состязательного противодействия. Суд призван выступать активным арбитром, уполномоченным рассматривать не только жалобы на действия следователя, но и ходатайства защиты о производстве следственных действий, тем самым гарантируя равенство сторон в доступе к доказательствам;

• 3)    создание законодательно закрепленных процедурных режимов с элементами состязательности для дел отдельных категорий, в рамках которых защитнику предоставляются четко регламентированные полномочия по сбору и фиксации доказательств. Это будет не параллельное расследование, а легализованная процедура участия защиты в доказывании в рамках специальной, более гибкой процедуры, что соответствует общей тенденции к дифференциации процесса.

Подобный подход создаст условия для формирования сбалансированной модели, в которой состязательные и розыскные начала, не вступая в непреодолимое противоречие, будут реализовывать свои функции в четко установленных законодательством пределах. В результате адвокатское расследование приобретет конкретную и действенную процессуальную форму, соответствующую смешанному типу российского уголовного судопроизводства.

Адвокатское расследование в современном российском уголовном судопроизводстве представляет собой не самостоятельный вид процессуальной деятельности, а совокупность тактических приемов в рамках оказания квалифицированной юридической помощи. Эти приемы органично встроены в структуру реформированно-розыскной модели процесса. При этом его совершенствование требует не революционной смены парадигмы, а эволюционной конвергенции через следующие меры:

• 1)    законодательное закрепление для дел определенных категорий (преступления не-большой/средней тяжести, дела частного обвинения) расширенных полномочий защитника по сбору и фиксации информации с приданием результатам этой деятельности предварительной силы доказательства, подлежащего проверке в суде;

• 2)    разработка и включение в УПК РФ главы, регламентирующей процедуры, проводимые защитником (опрос, получение объяснений, истребование документов) по аналогии со следственными действиями, но с учетом их частно-искового характера и этических ограничений;

• 3)    любое расширение прав защиты должно сочетаться с адекватным усилением гарантий для потерпевшего и развитием институтов восстановительного правосудия (медиации), что в комплексе будет способствовать реализации принципа равенства сторон (ст. 244 УПК РФ) в его материальном, а не формальном смысле;

• 4)    стимулирование практики реального судебного контроля на досудебной стадии (ст. 125 УПК РФ), где суд мог бы рассматривать не только жалобы на действия следователя, но и ходатайства защиты об истребовании доказательств, обеспечении участия специалиста и т. д.

Только такой комплексный, учитывающий исторический контекст [15], современные тенденции реформы и системные взаимосвязи между участниками процесса [16] подход позволит двигаться в направлении подлинной состязательности, не разрушая при этом устоявшихся и эффективных элементов отечественной следственной модели.