Актуальные вопросы механизма публично-правового регулирования в романо-германском праве

Московский государственный институт международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации (МГИМО МИД России), Москва, Россия, ,

,

Введение . С начала 90-х гг. XX в. российские правоведы стали проявлять значительный интерес к проблемам публичного права. О публичном праве и его целостном характере писали Ю.А. Тихомиров¹, В.В. Болгова (2009), В.М. Сырых (2016), Т.В. Милушева (2011) и другие российские ученые-юристы. Как справедливо отмечал известный теоретик права и специалист по сравнительному правоведению, профессор Ю.А. Тихомиров, в последние годы в нашей стране широко развернулось исследование проблем публичного права. Профессор Ю.А. Тихомиров полагал, что «распад Союза ССР привел к коренным изменениям в нашем обществе. В правовой сфере вновь были признаны принципы верховенства права, разделения властей, независимого суда и приоритета прав и свобод человека и гражданина. Новые подходы к верховенству права дали мощный толчок комплексной разработке проблем публичного права. Появились интересные книги о федерализме, власти и государственном управлении, финансовом регулировании, судебной власти, государстве. Системным “венцом” школы публичного права стало масштабное исследование механизмов публично-правового регулирования» (Тихомиров, 2015: 24).

Материалы и методы . Согласно континентальной правовой доктрине, публичное право по своей природе, предмету регулирования и другим правовым характеристикам существенно отличается от частного права². Публичное право использует своеобразный механизм публично-правового регулирования общественных отношений, принципиально отличающийся от механизма правового регулирования общественных отношений частноправового характера. Выявление особенностей механизма публично-правового регулирования осуществлялось на основе анализа научных публикаций ведущих зарубежных ученых-юристов, занимавшихся изучением проблем публичного права в XX в. (М. Гунеля (Gounelle, 1979), М. Ориу (Hauriou, 1910) и Л. Эрлиха (Ehrlich, 1921)). Кроме того, были исследованы основные и вспомогательные источники публичного права в основных странах, представляющих романо-германскую правовую семью³. Основные выводы в рамках проведенного исследования опираются на заключительные положения, сформулированные профессором А.А. Малиновским в работе «Механизм правового регулирования в зарубежных правовых семьях» относительно особенностей правового регулирования в романо-германской (континентальной) правовой семье (Малиновский, 2017: 63). Хотелось бы отметить, что в зарубежной юридической науке механизм публично-правового регулирования не исследован.

Методологию настоящего исследования составил комплекс методов научного познания, таких как системно-структурный, диалектический, формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой.

Обсуждение. Для выявления особенностей механизма публично-правового регулирования в странах романо-германского права обратимся к содержанию категории «механизм правового регулирования». Процесс упорядоченного воздействия позитивного права на поведение человека в обществе, именуемый в теории права термином «правовое регулирование», который осуществляется с помощью норм права, актов применения права, договоров и других правовых средств, имеет свой особый механизм. В современной отечественной юридической науке встречается множество определений механизма правового регулирования (Скрипник, 2019: 6‒9). Все эти определения, по существу, повторяют дефиницию механизма правового регулирования, сформулированную С.С. Алексеевым в советской теории государства и права. Под механизмом правового регулирования, по мнению С.С. Алексеева, следует понимать взятую в единстве систему правовых средств, с помощью которых осуществляется результативное правовое регулирование общественных отношений (Алексеев, 1999: 364).

Система правовых средств, с помощью которых осуществляется результативное правовое воздействие на общественные отношения публично-правового характера, представляет собой механизм публично-правового регулирования. Целью механизма публично-правового регулирования является упорядочение должным образом отношений публичного характера и обеспечение эффективного осуществления субъектами права своих интересов в сфере публичного порядка. Результатом действия механизма публично-правового регулирования выступают законность и правопорядок в государстве1.

Основными элементами механизма правового регулирования являются нормы публичного права и публично-правовые отношения. Позитивное право стран романо-германской правовой семьи состоит из большого числа публично-правовых норм. Именно благодаря нормам публичного права обеспечена реализация не только публичных, но и частных интересов. Механизм публично-правового регулирования выступает своего рода «юридической технологией», прежде всего, удовлетворения публичных интересов, а также способом охраны наиболее значимых личных, общественных и государственных ценностей2.

Предмет публично-правового регулирования составляют общественные отношения, возникающие в сфере организации и функционирования публичной власти (публично-правовые отношения). Определение особенностей публично-правовых отношений для современной юридической науки является актуальной проблемой.

При сравнении частного и публичного права можно выделить существенные особенности публично-правовых отношений. Во-первых, эти отношения складываются в специфической области – сфере организации и функционирования публичной власти или сфере публично-правовой деятельности государства. Во-вторых, они носят государственно-властный характер. В-третьих, обязательным субъектом этих отношений является орган публичной власти или публичное должностное лицо. В-четвертых, отношения регулируются законодательством в публичных интересах. В-пятых, регулирование этих отношений осуществляется определенной системой источников права.

Следующая актуальная проблема исследуемой темы касается определения сферы публичного права. Это область, где складываются публично-правовые отношения. Она включает в себя деятельность органов публичной власти, их взаимоотношения с частными лицами (гражданами и организациями) и именуется в юридической науке сферой публично-правовой деятельности государства. Субъектом публичной власти является не только государство, но и другие публично-правовые образования (субъекты федерации, автономии, муниципальные образования, общины коренных народов). В этой связи следует рассмотреть категорию «публичная власть»3. Существует множество подходов к определению публичной власти, сложившихся в политической и юридической науке. Более того, среди специалистов в области теории государства и права, конституционного и административного права нет единства мнений в этом вопросе. Множественность подходов к определению категории «публичная власть» свидетельствует о ее сложности, а также позволяет выявить ее сущностные свойства: легитимность, системность, институциональность и функциональность (Пилия, 2023: 18). Профессор В.Е. Чиркин выделял пять моделей (видов) публичной власти. При этом он отмечал, что та или иная модель публичной власти, отличающаяся определенными специфическими характеристиками, соответствует основным видам публично-правовых образований, существующих в современном мире4.

Категория «публично-правовая деятельность» непосредственно связана с категорией «публичный интерес», потому что публично-правовые отношения возникают в сфере, где реализуются публичные интересы. Реализация (осуществление) публичных интересов является целью публично-правового регулирования.

Современное понятие публичного интереса как категории публичного права зародилось еще в XVIII в. (Калиш, 2016: 33). Попытку определить сферу публичных интересов для государства предпринял Н. Деламар (N. Delamare) в своем «Трактате о полиции»1. С принятием писанных конституций и кодификацией законодательства в странах Западной Европы термин «публичный интерес» был включен законодателем в систему средств юридической техники. Специалисты по конституционному праву предлагают выводить понятие «публичный интерес» из формулировок целей государства или целей развития общества, установленных конституциями ряда государств. Так, статья 2 Декларации прав человека и гражданина (1789), являющейся неотъемлемой частью действующей Конституции Франции, устанавливает: «Цель всякого политического союза – обеспечение естественных и неотчуждаемых прав человека. Этими правами являются свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению»2. В Акте о форме правления Швеции 1974 г. утверждается: «Различное личное, экономическое и культурное благосостояние частных лиц должно быть основной целью деятельности государства. Оно обязано обеспечить всем право на труд, жилище и образование, а также содействовать социальному обеспечению, безопасности и хорошим условиям жизни» (§ 2 гл. 1)3.

Итак, понятие публичного интереса разработали ученые – теоретики публичного права. Разнообразие мнений и точек зрения на понимание публичного интереса можно свести к следующему. Категория «публичный интерес» включает в себя два понятия – «государственные интересы» и «общественные интересы». Известный в России специалист по зарубежному праву, профессор Ю.А. Тихомиров, дал следующее определение публичного интереса: «Публичный интерес – это признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития» (Тихомиров, 1995: 55). Эта дефиниция отражает понимание публичного интереса в традиции романо-германского права.

Категория «публичный интерес» определяет специфику общественных отношений, входящих в предмет публично-правового регулирования. Отнесение интересов к категории публичных осуществляется исключительно государством и закрепляется на конституционном уровне. Публично-правовые отношения имеют государственно-властный характер, обязательным субъектом этих отношений выступают органы государства или уполномоченные государством организации, наделенные государственно-властными полномочиями. Итак, обязательными субъектами публично-правовых отношений могут выступать не только государственные органы, но и негосударственные организации (например, публичные корпорации, местные органы власти). Вместе с государственными органами эти организации называют органами публичной власти.

Следующая актуальная проблема исследуемой темы касается определения сферы реализации публичных интересов. Эту задачу можно решить, проанализировав источники публичного права.

Важной особенностью романо-германского права является иерархичность источников права, определенная не только на доктринальном уровне, но и признанная законодательно. Данная особенность характерна и для системы источников публичного права.

Итак, в иерархической системе источников романо-германского права выделяют первичные и вторичные источники права. К первичным (основным) источникам права относят:

• 1)    конституцию, конституционные и органические законы;

• 2)    общепризнанные принципы и нормы международного права;

• 3)    законы и акты, имеющие силу закона;

• 4)    подзаконные и регламентарные акты;

• 5)    правовые обычаи;

• 6)    общие принципы права.

Вторичными (вспомогательными) источниками права считают те, которые применяются в случае отсутствия первичных источников права, их неполноты, неясности или противоречивости.

В качестве вторичных источников права выступают судебная практика и правовая доктрина. Вторичные источники права, в отличие от первичных, не содержат норм права. Однако они обладают признаками обязательности, исполнимости и нормативности.

Высшее положение в системе источников публичного права занимает конституция на основе признания странами романо-германского права принципа верховенства конституции и доктрины конституционной идентичности. В большинстве стран романо-германского права (Болгарии, Греции, Дании, Италии, Латвии, Норвегии, Польше, ФРГ и многих других странах данной правовой семьи) были приняты конституции в виде единого законодательного акта, так называемые консолидированные конституции. И только в отдельных странах континентального права действуют неконсолидированные конституции, состоящие из нескольких законодательных актов, имеющих конституционное значение. Например, в Швеции таких законов четыре: о престолонаследии 1810 г. с изменениями, о свободе печати 1946 г., о форме правления 1974 г., о парламенте (риксдаге) 1974 г. (Чиркин, 2011: 38). В систему конституционных актов, образующих неконсолидированную конституцию государства, могут входить и сами конституции, принятые в форме отдельного закона. Французские правоведы называют источники права, из которых формируется Конституция Французской Республики, «конституционным блоком» системы источников французского права. В этот «конституционный блок» входят: Конституция 1958 г., преамбула Конституции 1946 г., Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и Хартия защиты окружающей среды 2005 г. Кроме того, в конституционный блок включают основополагающие принципы, признанные законами Республики, а также принципы и цели, имеющие конституционное значение (Rousseau, 1992: 93‒94).

Из анализа структуры конституций в странах романо-германского права можно сделать вывод, что конституция, как основной закон государства, обычно закрепляет три основных блока общественно-политического уклада жизни людей. В эти три блока входят: 1) принципы организации и устройство государственной власти и местного управления (самоуправления); 2) основы и принципы организации жизни гражданского общества; 3) принципы взаимоотношений государства и его граждан1.

В странах романо-германского права вопросы, имеющие конституционное значение, регулируются, помимо конституции, конституционными и органическими законами. Так, конституционные законы вносят изменения и дополнения в действующую конституцию (во Франции, Италии, ФРГ). Конституционный закон может определять правила вступления конституции в силу. Конституционные и органические законы принимаются по вопросам, прямо предусмотренным конституцией. Эти законы нужны для реализации положений конституции и требуют более сложной процедуры принятия по сравнению с обычными законами2.

Следом за конституцией в систему источников публичного права встроены общепризнанные принципы и нормы международного права, включая, главным образом, директивные нормы ЕС. Коллизии между директивами ЕС и национальным законодательством государств – членов ЕС порождают непреодолимые на сегодняшний день сбои в работе механизма публично-правового регулирования.

Большинство общественных отношений публично-правового характера регулируют обычные законы. В ряде стран в конституции государства определен круг вопросов, по которым принимаются законы, т. е. перечисляются сферы законодательного регулирования (например, во Франции, Португалии, Азербайджане). Так, французский парламент может принимать законы лишь по вопросам, указанным в ст. 34 Конституции Франции 1958 г. Остальные вопросы носят регламен-тарный характер и регулируются актами Президента и Правительства (ст. 37 Конституции Франции). В большинстве стран романо-германской правовой семьи парламент принимает законы по неопределенному кругу вопросов (например, в ФРГ, Италии, Швеции, Дании). Но при этом в конституции особо отмечается, какие вопросы должны быть урегулированы законом. Согласно ст. 7 Конституции Княжества Андорра, закон определяет правила получения и утраты гражданства, а также все юридические последствия, с этим связанные. Далее ст. 40 устанавливает, что осуществление прав, признанных настоящим Титулом, может быть регламентировано только законом.

Среди обычных законов выделяют в отдельную группу консолидированные и рамочные законы (законы-рамки). Консолидированные законы принимаются с целью устранения многочисленности нормативных правовых актов в одной сфере регулирования. Консолидированные законы могут называться «Основы законодательства» или «Своды законов». Например, в Италии роль консолидированных законов выполняют Сводные тексты законов1. Рамочные законы устанавливают лишь общие принципы законодательного регулирования какой-либо сферы. На их основе принимаются специальные законы в определенной сфере регулирования, акты делегированного законодательства или подзаконные акты. В зарубежных странах разрабатываются основополагающие законы о государственной службе, а на их основе ‒ законы об отдельных видах государственной службы. В качестве примеров можно назвать Рамочный закон ФРГ о государственной службе 1957 г. и Рамочный закон Италии о государственной службе 1983 г.

Особый вид обычных законов представляют кодифицированные законы. Одной из особенностей романо-германского права является кодификация основных отраслей права и законодательства. Первоначально были кодифицированы основные отрасли материального и процессуального права. С появлением новых отраслей права и законодательства постепенно принимаются новые кодексы. Во многих странах романо-германского права кодифицировано налоговое, таможенное, трудовое, социальное, экологическое, энергетическое, информационное право. Кодексами принято называть не только отдельные кодифицированные законы, но и сборники нормативных правовых актов, действующих в одной сфере регулирования2.

Отдельную большую группу источников права составляют акты, имеющие силу законов. Эти акты принимаются в рамках делегированного правотворчества и называются актами делегированного законодательства. Право парламента делегировать законодательные полномочия главе государства и органам исполнительной власти предусмотрено конституциями многих стран (например, Италии, ФРГ, Франции, Португалии, Испании, Бразилии, Польши, Швейцарии) в рамках специальных парламентских процедур. Институт делегированного правотворчества существует во всех странах романо-германского права, за исключением России3.

Следующее место в системе источников публичного права занимают подзаконные акты, принимаемые органами публичной власти разного управленческого уровня. В конституциях многих стран романо-германского права органы исполнительной власти именуются органами регламен-тарной власти в силу характера их деятельности (например, во Франции, Марокко, Румынии, Швейцарии). Нормативные правовые акты, которые принимаются органами исполнительной власти, называются регламентарными актами и по своей природе считаются подзаконными актами4. Подзаконные или регламентарные акты принимаются по вопросам, не входящим в предмет регулирования законодательной власти. Подзаконные или регламентарные акты – это нормативные правовые акты органов публичной администрации, имеющие меньшую юридическую силу, чем законы (различные ордонансы, регламенты, приказы, распоряжения, инструкции, циркуляры и другие подзаконные акты). Органы публичной администрации, осуществляя свои полномочия по принятию подзаконных или регламентарных актов, действуют в публичных интересах.

Существенное негативное влияние на функционирование вышеуказанного механизма в романо-германском праве оказывают и вторичные (вспомогательные) источники публичного права, к которым относятся судебная практика и правовая доктрина. Значение прецедентов имеют не только решения высших судебных органов в странах романо-германского права – Конституционного, Верховного и Высшего административного судов, но и решения Суда Европейского союза и Европейского Суда по правам человека. На основе решений Суда ЕС и Европейского Суда по правам человека формируется общеевропейское прецедентное право в публичной сфере. Согласно решениям Суда Европейского союза и Европейского Суда по правам человека, право Европейского союза «претендует» на первое место в системе источников публичного права на основе признания принципа верховенства (приоритета) права ЕС. Однако принцип верховенства (приоритета) права ЕС вступает в противоречие с принципом верховенства национальной конституции, утвержденным в романо-германском праве. Конституционные суды стран романо-германского права по-разному оценивают роль права ЕС в системе источников публичного права. В одних странах Конституционные суды признают верховенство (приоритет) права ЕС над национальной конституцией, а в других странах ‒ верховенство национальной конституции вместе с доктриной конституционной идентичности. Соотношение европейского и национального права в странах романо-германской правовой семьи является актуальной проблемой рассматриваемой темы и представляет собой самостоятельную тему отдельного правового исследования.

Итак, определим, какие отношения составляют сферу публично-правового регулирования в странах романо-германского права. Данная сфера обусловлена теми областями, где происходит реализация публичных интересов всех субъектов права. Публичное право регулирует общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления деятельности по установлению конституционного строя и защите его основ; по обеспечению безопасности жизни и здоровья граждан, их материального и социального благополучия, их прав и законных интересов, общественной нравственности, обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды; по формированию, распределению и использованию денежных средств государства.

Выводы . Опираясь на мнение авторитетных зарубежных и отечественных юристов-компаративистов, можно выделить следующие особенности механизма публично-правового регулирования в романо-германском праве.

Отношения, складывающиеся в сфере публично-правовой деятельности, составляют предмет публично-правового регулирования в странах романо-германского права. Эти отношения характеризуются спецификой, определяемой категорией «публичный интерес». Категория «публичный интерес» охватывает, прежде всего, государственные интересы, а также общественные интересы, которые признаны государством в качестве обязательных. Они имеют конституционную ценность и охраняются законом.

Сферу реализации публичных интересов образуют общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления правотворческой и правоприменительной деятельности государства по: установлению конституционного строя и защите его основ; обеспечению безопасности жизни и здоровья граждан, их материального и социального благополучия, прав и законных интересов, общественной нравственности, обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды; формированию, распределению и использованию денежных средств государства.