Банковская гарантия в советском и постсоветском законодательстве

С принятием Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) среди традиционных для отечественного законодательства способов обеспечения исполнения обязательств, таких как неустойка, залог1 и поручительство, появилась банковская гарантия, нормы о которой были введены в § 6 главы 23. Легальное закрепление названного института явилось одним из проявлений стремительного роста социально-правового и экономического значения банков, деятельность которых была возведена одним из первых постсоветских законов2 в ранг мощного инструмента становления, развития и совершенст- вования рыночных отношений, пришедших на смену командно-административной системе управления.

Одной из новых сфер банковской деятельности, призванной способствовать зарождению в России коммерческих структур, стала выдача банковских гарантий, правила о которой были внесены в российское законодательство исходя из обширного международного опыта. Первоначально банковская гарантия утвердилась как обычай делового оборота, позднее появились международные документы, разъясняющие порядок и особенности применения данного способа обеспечения, а впоследствии он стал использоваться во внутригосударственной практике многих стран.

Обычные нормы международного права, относящиеся к банковской гарантии, содержатся в документах Международной торговой палаты, представляющих собой неофициальную кодификацию правил и обыкновений, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике. К ним относятся Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325)3 и Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458)4. Потребность в принятии названных документов обусловлена необходимостью сформировать единообразие в сфере международных банковских платежей и установить четкие и ясные условия использования данного обеспечительного способа5.

В настоящее время основным международным документом, регулирующим отношения, возникающие в связи с применением банковской гарантии, является Нью-Йоркская Конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах6, направленная на создание единообразного правового регулирования отношений, возникающих при применении банковской гарантии.

Помимо международных актов, историческими источниками закрепления банковской гарантии в ГК РФ стали отдельные акты советского законодательства, в первую очередь Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.7 (далее – ГК РСФСР 1964 г.), в котором было указано, что обязательства между социа- листическими организациями могут обеспечиваться гарантией (ст. 186) и что «правила ст. 203, 205 и 207–208 настоящего Кодекса распространяются на гарантии, выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не установлено законодательством Союза ССР и РСФСР» (ст. 210).

В свою очередь, в Инструкции Банка для внешней торговли СССР (Внешторгбанка СССР) № 1 от 25 декабря 1985 г. «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам»8 было закреплено следующее положение: «Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной банковской практике». Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном, подчинялись советскому законодательству (п. 345 Инструкции № 1), в том числе статьи 160–161 и 203 ГК РСФС 1964 г.

В советский период гарантия получила распространение преимущественно во внешнеторговых операциях. Определение данного обеспечительного способа в ГК РСФСР отсутствовало, а его применение осуществлялось в соответствии с правилами, предусмотренными для поручительства, что давало основания рассматривать гарантию как особую разновидность данного договора9. Такой позиции, в частности, придерживался В. В. Витрянский, утверждавший, что гарантия по ГК РСФСР 1964 г. представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно-командной системе управления экономических отношений10.

Тождественность гарантии институту поручительства была закреплена в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.11: «В силу поручительства (гарантии) поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредито- ром, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника» (п. 6 ст. 68).

Однако с принятием ГК РФ такой подход был принципиально изменен и в статье 368 получил легальное закрепление новый способ обеспечения исполнения обязательств: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантами по договору банковской гарантии могут быть только банки и иные кредитные учреждения, а также страховые организации».

Содержание названной нормы свидетельствует об отсутствии оснований для утверждения преемственности банковской гарантии, предусмотренной в § 6 главы 23 ГК РФ, ранее описанной гарантии в советском праве, которую справедливо рассматривали как своеобразную разновидность поручительства. Новый способ, введенный в ГК РФ с целью повысить уровень обеспечения исполнения обязательств создаваемыми в тот период коммерческими структурами, существенно отличался от всех других способов правовой сущностью: банковская гарантия представляла собой не акцессорное, а самостоятельное обязательство, независимое от основного, хотя в каком-то смысле и производное от него. В силу прямого указания закона (ст. 370 ГК РФ) предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от того основного обязательства, для обеспечения исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Приведенное положение подтверждается нормой, закрепленной в пункте 2 статьи 376 ГК РФ, в соответствии с которой если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство полностью или частично уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, но полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению.

Полагаем, что принципиальные различия между банковской гарантией и всеми другими акцессорными способами обеспечения заключаются в следующем:

• 1)    поручительство как акцессорное обязательство перестает быть действительным с прекращением или изменением обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для третьего лица, а прекращение банковской гарантии происходит

только по основаниям, указанным в статье 378 ГК РФ, которые связаны именно с гарантией, а не с первоначальным обязательством;

• 2)    если стороной акцессорного обязательства является третье лицо (поручитель в договоре поручительства), то оно несет ответственность перед кредитором в том же объеме, что и должник;

• 3)    при уменьшении объема ответственности должника уменьшается и объем ответственности третьего лица (поручителя);

• 4)    при исполнении договора поручительства поручитель обязан платить только в том случае, если должник по основному обязательству не выполнил свою обязанность, а гарант обязан выплатить предусмотренную договором сумму по требованию бенефициара.

О значении, которое придавалось оперативному внедрению в российское обязательственное право нового обеспечительного способа, свидетельствует тот факт, что связанные с ним проблемы стали предметом анализа Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии»12 (далее – Обзор практики по банковской гарантии). В этом письме, в частности, отмечалось, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Спустя полгода названные вопросы рассматривались и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, в котором было указано, что «обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару возникает при соблюдении условий, предусмотренных в обязательстве. В соответствии с п. 2 ст. 377 Гражданского кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное» (п. 19)13.

Результаты исследований правовой сущности и особенностей применения банковской гарантии представлены в ряде интересных работ14, в которых, в частности, выделено несколько проявлений независимости гарантийного обязательства от основного:

• –    банковская гарантия продолжает действовать при изменении основного обязательства;

• –    отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства;

• –    при переводе принципалом долга на иное лицо гарант не освобождается от исполнения обязательства;

• –    исполнение принципалом обязательства частично или полностью не влечет за собой прекращения обязательства гаранта;

• –    на срок давности по гарантийному обязательству не влияет истечение срока исковой давности по основному обязательству¹⁵.

В доктрине исследовались и другие вопросы, в том числе об основаниях возникновения обязательств гаранта, по поводу которых И. Н. Лукманова справедливо утверждает, что единственным таким основанием является совершенная гарантом односторонняя сделка – выдача банковской гарантии. При этом обеспеченное такой гарантией обязательство автор рассматривает не как совокупность юридических фактов сложного юридического состава, а как юридические условия, необходимые для выдачи банковской гарантии16.

В свою очередь, много внимания уделялось и вопросу об определении соотношения банковской гарантии и основного обязательства, с целью обеспечения исполнения которого она была выдана. Данный вопрос В. В. Вит-рянский формулирует следующим образом: как влияет исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства и, в частности, на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)? Автор приходит к выводу о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству, т.к. иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости17.

Банковская гарантия отличается от других обеспечительных способов не только своей независимостью, но и тем, что она имеет возмездный характер: за ее предоставление принципал должен уплатить гаранту вознаграждение. В современной доктрине утвердилось мнение о том, что норма, устанавливающая возмездность выдачи гарантии, закрепленная в пункте 2 статьи 369 ГК РФ, является императивной, поэтому стороны не могут отменить ее своим соглашением. Однако Президиум ВАС РФ занял в отношении данной проблемы иную позицию, в соответствии с которой вопрос о возмездности или безвозмездности банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара18.

Полагаем, что приведенное положение не соответствует закону, поскольку пункт 2 статьи 369 ГК РФ прямо устанавливает, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Как подчеркивал Е. А. Суханов, «в случае сомнения в юридической природе конкретной нормы следует исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо и недвусмысленно выражена, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом гражданско-правового регулирова-ния»19. Очевидно, что сегодня наличие принципа диспозитивности в гражданском праве не оспаривается, ведутся дискуссии по его содержанию и порядку использования20.

Такой же точки зрения придерживается В. Г. Голышев, утверждающий, что признание возможности выдачи безвозмездной гарантии противоречит ее правовой природе и юридической сущности, и предлагающий дополнить статью 369 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания: «…при отсутствии между гарантом и принципалом соглашения о размере уплачиваемого вознаграждения применению подлежат правила, установленные ст. 424 ГК РФ»21. С этим следует полностью согласиться.

Большой практический интерес вызывает вопрос о размере вознаграждения за выдачу банковской гарантии, на который оказывают влияние потенциальный (и во многих случаях довольно высокий) риск неплатежа бенефи- циару по гарантии, вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала, а также операционные расходы. Таким образом, взимаемая с принципала плата за гарантию тем меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления требования к гаранту, надежнее обеспечение регрессного требования гаранта к принципалу и сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может предъявить требования к гаранту22.

В большинстве случаев такое вознаграждение устанавливается в процентном отношении к размеру гарантии, однако оно может быть определено и в твердой денежной сумме. Сроки и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются соглашением сторон. Нередко гарантия выдается банком под прямое указание статьи 368 ГК РФ на письменную форму гарантийного обязательства, но арбитражные суды не всегда воспринимают это требование как обязательное. Например, в пункте 3 Обзора практики по банковской гарантии было закреплено, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, однако, безусловно, в случае судебного разрешения возникшего спора письменная форма соглашения будет намного предпочтительнее.

Требования к письменному оформлению банковской гарантии, закрепленные в статье 368 ГК РФ, содержатся также в пункте “с” статьи 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию, а в пункте “d” данных правил указано, что под письменной формой следует понимать электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям, закрепленным в пункте 2 статьи 160 и пункте 2 статьи 434 ГК РФ.

Четкие указания относительно формы банковской гарантии были сформулированы в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковской гарантии»23, в котором было указано, что требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ), и что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет за собой ее недействительность, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 2).

В названном постановлении были сформулированы и иные разъяснения, в том числе срока действия банковской гарантии: «В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией».

Большое значение в этом постановлении имели также положения, относящиеся к правовой сущности банковской гарантии: «…суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют по своей воле и в соответствии с собственными интересами, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей» (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ).

Содержавшиеся в названном постановлении судебные позиции существенно расширили сложившиеся к тому времени доктринальные представления по ряду важных вопросов, возникающих в связи с применением банковской гарантии, и способствовали повышению эффективности охраны и защиты ее субъектов: гарантов, принципалов и бенефициаров. Споры между названными субъектами возникали по разным вопросам, в том числе по вопросу о регрессном требовании гаранта к принципалу. В пункте 1 статьи 379 ГК РФ закреплено, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Много внимания данному вопросу уделил В. В. Витрянский, по мнению которого, право на регрессное требование к принципалу, которым обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала24.

На наш взгляд, исходя из общих принципов гражданского права и начал разумности и справедливости, такую трактовку рассматриваемой нормы следует признать абсолютно верной. Однако необходимо принять во внимание и буквальную (довольно неудачную) формулировку данного пункта («…право гаранта ... определяется соглашением гаранта с принципалом»), которая приводит к прямо противоположному ее толкованию по сравнению с тем смыслом, который предусматривался законодателем.

Среди практических вопросов, связанных с применением банковской гарантии, особого внимания заслуживает обеспечение безопасности участников соглашения, каждый из которых несет определенный риск: интересы гаранта зависят от платежеспособности принципала и надежности бенефициара, а интересы бенефициара и принципала, в свою очередь, непосредственно зависят от надежности и платежеспособности гаранта.

В доктрине, посвященной затронутой проблематике, были сформулированы следующие рекомендации: при рассмотрении вопроса о принятии банковской гарантии от гарантирующего банка бенефициару следует запросить консолидированные балансы на последнюю и предшествующие отчетные даты, прошедшие налоговую инспекцию, расчеты нормативов банковской ликвидности и расшифровки внебалансовых статей на те же даты, а также убедиться в наличии у банка действующей лицензии на право совершения банковских операций25. Полагаем, что благоприятные возможности для осуществления такого рода действий были созданы с принятием Федерального закона «О кредитных историях»26 и принятия каких-либо дополнительных законодательных мер в настоящее время не требуется.

В немалой степени финансовая безопасность субъектов обязательств, возникающих из выдачи банковской гарантии, как и всех других обязательств, зависит от добросовестности каждого из субъектов, от соблюдения запрета, закрепленного в пункте 4 статьи 1 ГК РФ, извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения. Поэтому при обсуждении особенностей банковской гарантии большое значение имеет вопрос о возможности злоупотребления бенефициаром своим правом. Как справедливо отмечает Л. А. Бирюкова, надлежащая реализация субъективных прав участников рассматриваемого обязательства возможна только при неукоснительном сохранении ими пределов осуществления этих прав. С одной стороны, бенефициару предоставляется возможность оперативно возместить потери, причиненные неисполнением основного обязательства, но с другой –

______________________________________________ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС в отношении гаранта устанавливаются ограничения по основаниям для заявления возражений против требований кредитора (бенефициара)²⁷.

Возможность злоупотребления бенефициарами своими правами признается Верховным Судом РФ, указывающим на необходимость тщательного анализа подобных ситуаций: «Гарант, ссылающийся на злоупотребление бене-цифиара, предъявившего требование о платеже по гарантии, несмотря на получение от принципала надлежащего исполнения по основному обязательству, должен доказать, что общая сумма полученных принципалом от бенефициара платежей меньше стоимости всех выполненных принципалом работ. При этом гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, которые имеет принципал по отношению к бенефициару»28.

Все сказанное позволяет утверждать, что банковская гарантия стала одним из эффективных способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих в коммерческой деятельности. Впечатляющие масштабы востребованности данного обеспечительного способа во многом объясняются высоким уровнем ее легальной регламентации, в которой был отражен опыт применения банковской гарантии в других государствах и в международных отношениях.

В цивилистической доктрине, обогатившейся многими исследованиями, посвященными банковской гарантии, данный способ заслуженно характеризуется как один из наиболее действенных для обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами29, как самый ликвидный и надежный30, как наиболее актуальный и востребованный31. С высокой оценкой банковской гарантии соглашаются и авторы-практики. Так, по мнению О. Свириденко, с конкретизацией отношений, связанных с оформлением банковской гарантии, практика рассмотрения арбитражных дел характеризуется как более устойчивая и менее противоречивая по сравнению с 1993– 1994 гг., когда данные отношения находились в стадии становления и регулировались нормами ГК РСФСР и Основами гражданского законодательства Союза ССР32.

Таким образом, за 20 лет, прошедших с момента принятия части 1 ГК РФ, закрепившей банковскую гарантию в качестве нового способа обеспечения исполнения обязательств, данный правовой институт развивался активно и плодотворно, а его практическое применение получило весьма широкое распространение. Такая динамика свойственна как многочисленным институтам гражданского права, так и институтам межотраслевого характера, на что периодически обращается внимание в исследованиях, посвященных влиянию исторических реалий на состояние правового регулирования в тот или иной период33, и что требуется для уяснения правовой природы исследуемых явлений, перспектив и тенденций развития законодательства и доктрины.

Однако необходимо отметить, что правовое регулирование отношений, возникающих в связи с применением данного обеспечительного способа, претерпело весьма значительные и во многом неожиданные изменения, в первую очередь в процессе реформирования и совершенствования ГК РФ34, которые ввиду своей значимости нуждаются в отдельном анализе.