Беспробельность и эффективность страхового права

Проблема беспробельности права традиционно входит в цикл общетеоретических научных разработок, поскольку она тесно связана с правопо-ниманием вообще. По сути, все концепции, обосновывающие беспробель-ность или, наоборот, пробельность права, так или иначе лежат в плоскости конкретной научной школы понимания права: нормативистской, социологической, психологической или школы естественного права1.

Рассмотрение проблемы беспробельности права на отраслевом или институциональном уровне - довольно редкое явление для современных исследований. Не стала исключением и цивилистическая наука, выдвигающая перед собой чаще всего другие цели2. При этом однозначный ответ на вопрос о пробельности или беспробельности права быть дан не может, поскольку он строго обусловлен конкретными научными подходами. В этом смысле интересна позиция П. Клюга, по мнению которого спор о том, пробельно или бес-пробельно право, не имеет никакого смысла в силу диалектической взаимосвязанности и взаимообусловленности всего: право пробельно и одновременно беспробельно3.

Известно, что немецкая правовая доктрина еще в конце XIX века признала пробельность гражданского законодательства. Так, Г. Дернбург, один из ведущих немецких пандектистов, в свое время отметил «имманентную пробельность гражданского законодательства»4, при этом тема пробелов так или иначе относилась к числу «табуированных»5. По меткому замечанию О. Губера, в процессе правоприменения судья «должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом»6. Таким образом, зарубежные исследователи исходили из того, что только нормативная система «писаного права» может содержать пробелы, в то время как правопорядок беспробелен. В частности, Р. Саватье по этому поводу отмечал: «В письменном праве пробелы неизбежны. Право же не может иметь пробелов»7.

Несколько иная позиция отражена в трудах позитивистов, которые традиционно отождествляют право и закон. Однако внутри лагеря позитивистов также встречаются различные мнения по вопросу существования пробелов в праве. К примеру, К. Бергбом писал следующее: «...право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно: его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос и правовые решения»8. При этом под «логической силой растяжения» понималось, по сути, безграничное толкование закона. То есть пробела быть не может, так как толкование действующего закона позволяет решить любую из ситуаций, возникающих в обществе. По поводу «опасности» толкования писал Ч. Беккариа: «Нет ничего опаснее, чем аксиома, что следует руководствоваться духом закона»9. Такая аксиома, по мнению М. А. Унковского, может «превратить закон в нечто подобное дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых предоставлялось толковать каждому как ему угодно по формуле “понимай как хочешь”»10.

Некоторые представители позитивизма связывали беспробельность права с безграничными возможностями судьи. В частности, Ф. Регельсберк исходил из того, что любая абстрактная норма права не в состоянии предусмотреть все вариации соответствующих общественных отношений, но поскольку судья, рассматривая конкретное дело, не может руководствоваться этим обстоятельством и так или иначе должен рассмотреть дело по существу, то, следовательно, право беспробельно11. Аналогичный взгляд отражен в тру- дах А. Л. Боровиковского: «Решение, не противоречащее закону, есть решение, согласное с законом»12.

Однако среди позитивистов встречается и иная точка зрения. К примеру, по мнению Е. В. Васьковского, позитивное право может содержать пробелы: когда возникает ситуация, не урегулированная нормами права, следует искать схожие нормы права, регулирующие аналогичный случай13. «Пробелы, - пишет он, - следует восполнить. Но как? Обращение за разъяснением и дополнением к законодателю вело бы к замедлению дела, к навязыванию законодателю роли судьи и к изданию законов, ранее не известных гражданам»14. Весьма сходную позицию в этом вопросе занял и Н. М. Коркунов, с точки зрения которого «если единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно, и это, конечно, творческая деятельность»15. Такая миссия суда предопределена тем объективным обстоятельством, что, по меткому замечанию Г. В. Демченко, закон не в силах охватить всю изменчивость жизни, поэтому задача законодателя - «дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия»16.

По этому поводу Б. Виндшейд в свое время отмечал: «При пробелах необходимо, исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона): наука, однако, лишь должна додумывать мысли законодателя, а не подсовывать ему собственные мысли. Судья должен... полнее вдуматься в душу законодателя и понять, как бы тот сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором он не подумал, создавая закон»17.

Советский период развития учения о беспробельности права характеризуется признанием беспробельности правопорядка, но не закона. Так, С. С. Алексеев отметил следующее: «Беспробельность правопорядка в целом характеризуется как раз тем, что “тело” действующего права образуют не только сами по себе конкретные юридические нормы, но и лежащие в их основе и “пронизывающие” их правовые идеи»18. Обозначенная ученым-правоведом идея заключается в том, что, кроме собственно закона, есть еще и некоторые общие принципы справедливости, законности и т.д., представляющие своего рода исходные постулаты концепции естественного права. Именно сторонником концепции естественного права Р. Иерингом была разработана идея логической замкнутости права, базирующаяся на следующем постулате: «...правовые положения суть только самые внешние практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно, ни качественно его действительного содержания»19. Суть процитированного высказывания сводится к утверждению беспробельности права ввиду допустимости его логического развития, хотя пороки позитивного права этой концепцией не исключаются.

Иной взгляд на проблему пробельности можно встретить в рассуждениях Е. Эрлиха. По его мнению, «всякая система твердо установленных правил поведения по собственной своей природе имеет пробел», поскольку устаревает в момент, когда она только создана20. Эту идею объективной пробельности права, хотя и в весьма сдержанной форме, «подхватили» и некоторые советские ученые-юристы. Так, Ф. В. Тарановский21, а вслед за ним и М. Д. Шаргородский22 напрямую заявляли о существовании безусловных пробелов в позитивном праве. Выступая с критической оценкой концепции беспробельности права, П. И. Люблинский писал о некорректном отождествлении в этой концепции права и закона23.

Таким образом, можно констатировать, что учение о беспробельности права в своей исторической, хронологической последовательности опосредуется чередой концепций: концепцию беспробельности права сменяет концепция бесконечной «растяжимости» права, допускающая аналогию и толкование, которую в свою очередь сменяет социологическое правопонимание и признание объективно существующих пробелов.

В статье 18 Конституции РФ закреплено следующее правило поведения самого общего характера: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием»24. Из этого конституционного постулата следует, что именно права и свободы определяют содержание законов. В этом смысле право относительно беспробельно, поскольку правоприменитель, столкнувшись с ситуацией, прямо не урегулированной конкретной нормой права, но входящей в сферу правового регулирования, должен исходить из общего смысла законодательства. Стало быть, важнейшая задача правоприменителя - установить, входит ли спорная ситуация в сферу правового регулирования. При положительном ответе на данный вопрос можно утверждать, что сам факт «вхождения» спорной ситуации в эту сферу равнозначен отсутствию по этому поводу пробела в праве. Так, в научной литературе отмечается: «Право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Другим носителем данного свойства права выступают нормативные обобщения. ...Это нормативные регулятивные средства, которые в сжатом, концентрированном виде выражают содержание права. Такими средствами являются правовые презумпции, принципы, цели, задачи, дефиниции и т.п.»25. Учитывая весьма посредственное воздействие указанных нормативных регуляторов на общественные от- ношения, следует исходить из корректной очередности применения этих регуляторов. Очевидно, что в приоритете - норма права, содержащая конкретную модель поведения. Поэтому при обнаружении правовой неопределенности первостепенное значение среди иных регуляторов имеет аналогия закона.

Смысл презумпции относительной беспробельности права заключается в предположительной возможности установить права и обязанности сторон правоотношения, относительно которого в законе нет конкретной нормы права. Однако даже в ситуации неполноты правового регулирования «бес-пробельность» обусловлена тем обстоятельством, что само отношение входит в сферу правового регулирования, а значит, для него может быть найдено подходящее правило поведения за счет применения нормативных обобщений и иных регуляторов.

Важно отметить, что отраслевые законодательства, использующие аналогию закона и аналогию права, в некотором смысле беспробельны, поскольку система норм-принципов, существующих в рамках каждой отрасли, позволяет снять эту проблему26. Несмотря на то что нормы-принципы характеризуют, как правило, отдельные отрасли права, это не исключает необходимости и возможности создания системы принципов в отношении отдельных институтов. Сказанное вовсе не означает необходимости обеспечения нормами-принципами каждого института гражданского права. Однако институциональная специфика позволяет говорить о потребности института страхования в нормах-принципах, опосредующих страховые правоотношения.

На основании изложенного можно заключить, что де-юре действующее отечественное гражданское законодательство беспробельно ввиду существования в нем специальных инструментов - например, аналогии закона и аналогии права, норм-принципов, способов и приемов толкования и т.д., позволяющих моментально восполнять правовые пробелы, однако де-факто пробельность имманентно присуща гражданскому законодательству, являющемуся одним из самых динамичных в системе российского законодательства.

Иными словами, гражданское законодательство пробельно, а гражданский правопорядок беспробелен.

В Концепции развития положений части второй Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре страхования27 термин «эффективность» и производные от него используются девятнадцать раз и, как правило, в следующем контексте: институт страхования должен «эффективно защитить права и законные интересы застрахованных лиц». Вместе с тем изначально философское содержание термина «эффективность» требует конкретизации с учетом институциональной специфики. Иными словами, необходимо ответить на вопрос: а что такое эффективность института страхования и каковы ее критерии? Далее неизбежно напрашивается вопрос: а эффективен ли ныне действующий корпус норм, составляющих институт страхования?

Учитывая, что «эффективность» в переводе с латыни означает «производительность», следует заметить, что суть эффективности - в достижении результата, значительно превосходящего потраченные на него ресурсы. К слову, именно такой подход фигурирует и в иных науках, наиболее часто оперирующих данным термином, - экономике и менеджменте28. Как правило, понятие эффективности опосредовано тремя категориями: цель - затраты (или ресурсы) - результат. Как справедливо замечает И. П. Кожокарь, понимание эффективности права и ее составляющих (цель, затраты, результат) предопределено конкретным типом правопонимания29. Так, позитивизм рассматривает эффективность права с позиции действенности правовых норм30;

социалистический позитивизм - с позиции достижения социальной цели, имманентно связанной с волей экономически господствующего класса31; школа естественного права - с позиции максимально возможной в обществе свободы личности; плюралистический подход предполагает рассмотрение эффективности с позиции политических, экономических, психологических, социальных и иных показателей.

Очевидно, что эффективность права предопределена многими условиями: и социальной полезностью норм, их способностью обеспечивать конституционные права и свободы граждан; и достижением целей, которые ставил законодатель при принятии соответствующих норм права; и общественным принятием соответствующей нормы; и, наконец, качеством нормативноправового материала, то есть минимальным количеством содержащихся в нем дефектов. В этом смысле можно констатировать, что эффективность права станет однозначно выше, если законодательство будет содержать как можно меньше пробелов.

Сложность с точным определением эффективности или неэффективности института страхования связана с тем, что в главе 48 ГК РФ цель правового регулирования соответствующих отношений не закреплена, однако ее описание содержится в пункте 1 статьи 3 закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации»: «Целью организации страхового дела является обеспечение защиты имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении страховых случаев». Очевидно, что глава 48 ГК РФ и закон о страховом деле преследуют все-таки разные, хотя и смежные цели правового регулирования. В то же время, с учетом правил законодательной техники и общего принципа построения части второй ГК РФ, введение в 48-ю главу нормы, устанавливающей цели правового регулирования отношений, вытекающих из страхования, нецелесообразно: указание целей правового регулирования видится более удачным в рамках отдельного нормативноправового акта, например Страхового кодекса Российской Федерации.

Представляется, что в современных условиях эффективность института страхования имманентно связана: с расширением свободы договора страхования, позволяющей участникам страховых сделок более гибко определять их условия; определенностью содержания договоров страхования; усилением гражданско-правового регулирования информационных обязанностей сторон страхового правоотношения; обеспечением баланса частноправового и публично-правового регулирования института страхования; цифровизацией данного института. Все это в совокупности должно способствовать максимальной защите интересов сторон страхового правоотношения.

По образному высказыванию П. В. Крашенинникова, «кодификация -это снос старого и постройка нового дома, но с частичным использованием полученных от сноса материалов»32. Преимущества кодификации в сравнении с иными способами систематизации законодательства хорошо известны и широко отражены в научной литературе: кодификация - это «наиболее совершенная в техническом отношении рациональная форма систематизации нормативного массива, а также форма целенаправленного правотворчества»33. Рассматривая кодификацию как инструмент повышения эффективности института страхования, мы предлагаем далее некоторые размышления по этому поводу.

По справедливому замечанию В. С. Белых, одной из задач, стоящих перед отечественным законодателем в обозримом будущем, является разработка кодифицированных актов не на отраслевом, а на институциональном уровне. В числе таких актов В. С. Белых называет банковский кодекс, страховой кодекс, кодекс о банкротстве. При этом ученый, отстаивая необходимость разработки и принятия в том числе страхового кодекса, понимает чрезвычайную сложность той работы, которая ложится на плечи законодателя: «...от разработчиков, а в конечном итоге и законодателя, требуется скрупулезная (даже филигранная) нормотворческая работа. В противном случае можно действительно прийти к необходимости издания банно-прачечного кодекса (или трамвайно-троллейбусного кодекса либо трубопроводного кодекса)»34.

Сходную позицию в этом вопросе занимает и В. Ф. Попондопуло, который рассуждает о комплексных кодексах, отличающихся тем, что они регулируют разнородные по своему содержанию отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности. По мнению ученого, к числу таких кодексов мог бы быть отнесен и страховой35.

Специалисты в сфере страхового права зачастую обращают внимание на необходимость радикальных изменений отечественного страхового законодательства. Так, по мнению С. В. Дедикова, следует разработать и принять специальный федеральный закон о договоре страхования36. С такой позицией сложно согласиться, поскольку подобный подход не снимает большинства нормотворческих проблем и не влияет на повышение эффективности института страхования. Иной подход можно встретить в работе Т. М. Рассоловой, которая предлагает рассмотреть вопрос о принятии страхового кодекса в связи со значительным усложнением страховых правоотношений и их комплексным характером. По ее мнению, необходимо структурировать все нормы страхового законодательства, разделив их на четыре части, посвященные соответственно общим положениям, формам и видам страхования, отдельным видам страховых отношений и порядку лицензирования и прекращения страховой деятельности в Российской Федерации37.

С необходимостью разработки страхового кодекса соглашается и Т. В. Котляр: при наличии в действующем страховом законодательстве РФ значительного количества «белых пятен», «цивилизованный страховой рынок невозможен». Для решения этой проблемы следует принять «страховой ко- деке, в котором были бы учтены все пробелы действующего законодательства»38. Поддержку обозначенной позиции можно обнаружить и в иных научных изысканиях по проблемам страхового законодательства39: приведение отечественного страхового права в порядок ассоциируется именно с принятием Страхового кодекса РФ40.

Как известно, самым ярким примером кодифицированного страхового акта в зарубежных странах является Страховой кодекс Франции, который объединяет в себе все вопросы, имеющие отношение к страховому праву. Исследования по страховому праву, предусматривающие сравнительноправовой анализ, зачастую апеллируют именно к Страховому кодексу Франции41, который состоит из пяти книг: книга I - договор страхования, книга II - обязательное страхование, книга III - страховые организации, книга IV -отдельные виды страхования, книга V - страховые посредники. Кроме Франции, кодифицированное страховое законодательство встречается и в некоторых штатах Америки. Речь в первую очередь о штатах Вашингтон, Джорджия, Калифорния, Мэн, Монтана.

Думается, что в современных условиях, когда проблема тщательного совершенствования страхового законодательства не только назрела, но и обострилась, создание Страхового кодекса Российской Федерации является важным инструментом повышения эффективности института страхования и создания условий для интенсивного развития цивилизованного страхового рынка.