Быть или не быть открытому акционерному обществу публичным?

Наименования юридических лиц, основанных на акционерных принципах, за последнюю четверть века менялись неоднократно. Сначала они назывались акционерные общества открытого и закрытого типа (в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1), позже – открытые и закрытые акционерные общества (в Гражданском кодексе Российской Федерации 1994 г. и затем в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»2) и, наконец, публичные и непубличные акционерные общества – в современных редакциях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –

* Доцент кафедры гражданского права Омской юридической академии, кандидат юридических наук.

** Docent of the Department of Civil Law of Omsk Law Academy, Candidate of Legal Sciences.

ГК РФ) и Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ об АО)3.

Если главным признаком открытого акционерного общества являлась возможность акционеров свободно (без согласия других акционеров) отчуждать акции третьим лицам (п. 1 ст. 97 ГК РФ в прежней редакции), то в современном публичном обществе свободное размещение акций предполагает листинг акций, т. е. включение их в котировальный список и допуск к организованным торгам (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ). Кроме того, публичное акционерное общество обязывается раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах.

В соответствии с п. 1 ст. 66.3 ГК РФ публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»4 публичное размещение ценных бумаг – это размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на организованных торгах, а публичное обращение ценных бумаг – это обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.

Следует согласиться с А. П. Кухаревым в том, что цель деления акционерных обществ на публичные и непубличные – установить разные режимы регулирования внутрикорпоративных отношений для хозяйственных обществ, различающихся характером оборота прав участия в них [1].

С введением в действие Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ, а именно с 1 сентября 2014 г. для уже созданных акционерных обществ встал вопрос с определением их статуса. С закрытыми акционерными обществами все более или менее понятно, таким юридическим лицам необходимо изменить название «закрытое акционерное общество» на «акционерное общество», предполагающего его непубличный статус, при- чем законодатель обязывает внести соответствующие изменения при первом изменении устава общества (п. 9 ст. 3 названного закона). Что же касается открытых акционерных обществ, то для многих из них вопрос с определением их статуса стал серьезной проблемой: во-первых, необходимо было определиться с тем, а нужно ли обществу в принципе публичное размещение и обращение акций; во-вторых, если общество планировало в будущем такое размещение, могло ли оно считаться публичным после внесения соответствующих изменений в устав; в-третьих, возможно ли внесение изменения в устав с указанием на то, что общество является публичным, если оно фактически еще таковым не является.

В отношении некоторых акционерных обществ законодатель дал разъяснения. Так, в соответствии с п. 11 ст. 3 Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ акционерные общества, созданные до дня вступления в силу указанного закона (1 сентября 2014 г.) и отвечающие признакам публичных акционерных обществ (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ), признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным. Таким образом, законодатель обращает внимание прежде всего на содержание, а не на форму, что, несомненно, заслуживает положительной оценки.

Далее Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»5 (далее – Закон № 210-ФЗ) редакция вышеуказанной нормы была уточнена: приведенное положение не распространяется на акционерные общества, которые на 1 сентября 2014 г. являлись закрытыми акционерными обществами или открытыми акционерными обществами, получившими в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, либо они погасили все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или пуб- лично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Большинство открытых акционерных обществ на 1 сентября 2014 г. не являлись публичными. Соответственно, таким обществам необходимо либо приобрести статус публичных в порядке, предусмотренном законодательством, либо стать непубличными обществами, что также предполагает изменение наименования общества и внесение соответствующих изменений в его устав.

Вышеупомянутым Законом № 210-ФЗ, вступившим в силу 1 июля 2015 г., введены новые ст.ст. 7.1 «Приобретение непубличным обществом публичного статуса», 7.2 «Прекращение публичного статуса общества».

В соответствии с абз. 2, 3 ст. 7.1 ФЗ об АО общество вправе представить для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным, при условии регистрации проспекта его акций и заключения обществом договора с организатором торговли о листинге его акций.

Непубличное общество приобретает публичный статус со дня государственной регистрации указанных изменений в его устав и внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о фирменном наименовании такого общества, содержащем указание на то, что общество является публичным.

Из этого положения следует, в общем-то, однозначный вывод: те акционерные общества, которые не были изначально признаны публичными и имеют наименование ОАО или ЗАО, могут приобрести публичный статус, однако для этого им необходимо обратиться в Банк России (далее – ЦБ РФ) с заявлением о регистрации проспекта акций, как это определено в ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». После получения согласия соответствующего органа предоставить в налоговый орган вместе со стандартным набором документов также и решение ЦБ РФ о регистрации этого проспекта. Только после этого непубличное акционерное общество приобретет публичный статус и может вно- сить в свой устав соответствующие изменения. В информационном письме ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г. № 06-52/10054 «О некоторых вопросах применения Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»6 уточняется, что возможность приобретения публичного статуса иным способом, в том числе при учреждении акционерного общества, законодательством Российской Федерации не предусмотрена. Таким образом, с учетом требований ст. 7.1 Закона об акционерных обществах с 1 июля 2015 г. вновь создаваемые путем учреждения акционерные общества не могут сразу являться публичными. Создаваемое путем учреждения акционерное общество может быть только непубличным и вправе в дальнейшем приобрести публичный статус в порядке, установленном ст. 7.1 Закона об акционерных обществах.

В связи с этим ситуация, когда ОАО желает внести изменения в устав о том, что оно является публичным, но планирует размещение акций в неопределенном будущем, невозможна. Для получения акционерному обществу соответствующего статуса необходимо, во-первых, решение акционеров (в соответствии с п. 1 ст. 7.1 ФЗ об АО решение о внесении в устав непубличного общества7 изменений, содержащих указание на то, что такое общество является публичным, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов всех акционеров – владельцев акций каждой категории (типа), если уставом непубличного общества не предусмотрена необходимость большего числа голосов); во-вторых, решение ЦБ РФ о регистрации проспекта акций; в-третьих, регистрация соответствующих изменений в уставе акционерного общества.

В абзаце 2 п. 2 ст. 7.1 ФЗ об АО изложена следующая норма: «если одновременно с решением о внесении в устав непубличного общества изменений, содержащих указание на то, что такое общество является публичным, принимается решение о внесении в устав непубличного общества изменений в части его приведения в соответствие с требованиями, установленными для публичного общества, первое решение вступает в силу со дня государственной регистрации изменений в устав непубличного общества в части его приведения в соответствие с требованиями к публичному обществу.

Возникает вопрос: возможна ли вообще в принципе такая ситуация, когда общество является публичным, а его устав не соответствует публичному обществу или, наоборот, когда устав написан для публичного общества, а в названии организации не содержится указание на то, что общество является публичным? Думается, нет. В связи с этим представляется некорректной гипотеза указанной нормы, предполагающая, что между регистрацией изменений в названии и содержании устава с указанием на публичность общества возможен какой-то разрыв во времени. В любом случае изменения, касающиеся приобретаемого публичного статуса общества, должны вноситься одновременно.

Обращает на себя внимание второе предложение п. 1 ст. 66 ГК РФ, в соответствии с которым правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Так, Т. Матвеева указывает, что статус публичности акционерные общества приобретают, если имеют место следующие критерии: акции общества и ценные бумаги, конвертируемые в акции, размещаются в свободном доступе (путем открытой подписки); акции общества и иные конвертируемые в них ценные бумаги публично обращаются в соответствии с законодательством о ценных бумагах; если акционерное общество не соответствует ни одному из вышеназванных критериев, но его устав и фирменное наименование содержат информацию о том, что это общество является публичным (к нему применяются положения о публичных обществах)8.

При этом третий критерий публичности автором никак не комментируется. В данном положении мы наблюдаем противоположность тем разъяснениям, которые были даны в федеральных законах № 99-ФЗ и № 210-ФЗ, о которых речь шла выше. Получается, что для таких обществ достаточно лишь указание в уставе на их статус, при этом такие общества могут не отвечать при- знакам публичных обществ, предусмотренных п. 1 ст. 66 ГК РФ.

Развеивает высказанное сомнение разъяснение ЦБ РФ в уже упомянутом письме, в п. 5 которого сказано, что Закон № 210-ФЗ (п. 7 ст. 27) предусматривает переходный период для тех публичных акционерных обществ, которые созданы до 1 сентября 2014 г., являются публичными в силу наличия в уставе и в наименовании указания на их публичный статус, но не отвечают признакам публичного акционерного общества, установленным п. 1 ст. 66.3 ГК РФ. Такие акционерные общества должны до 1 июля 2020 г. обратиться в Банк России с заявлением о регистрации проспекта акций и заключить договор о листинге акций с организатором торговли либо внести в устав и в наименование изменения, исключающие указание на их публичный статус.

Таким образом, законодатель дает таким обществам время подумать над вопросом о публичном размещении акций, хотя юридически они уже являются публичными. Пока же мы можем говорить о существовании неких двойных стандартов, которые допускают собственно публичные общества, акции которых обращаются на организованных торгах и доступны всем третьим лицам, а также квазипубличные общества, которые фактически публичными не являются.

В заключение отметим, что помимо непростой процедуры получения статуса публичного общества есть и другие факторы, например, вид деятельности общества (услуги, для которых нецелесообразен публичный статус общества), неразвитость рынка организованной торговли, которые подтолкнут значительную часть открытых акционерных обществ сделать выбор в пользу непубличного акционерного общества. Законодатель при этом, как уже было отмечено, с таким выбором не торопит. Как следует из п. 9 ст. 3 Федерального закона № 99-ФЗ, положения Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о закрытых акционерных обществах применяются к таким обществам впредь до первого изменения их уставов. При этом перерегистрация юридических лиц, созданных ранее в связи с вступлением в силу 1 сентября 2014 г. вышеуказанного закона, не требуется.