Частное и публичное право как исходные правовые начала в трудах Сергея Сергеевича Алексеева

Введение. С.С. Алексеев обращался к вопросам о становлении и развитии, сущности и предназначении частного права, разграничении частного и публичного права в своих статьях [1; 2, с. 3; 3; 4, с. 15], выступлениях и книгах: «Теория права», «Философия права», «Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования», «Частное право: научно-публицистический очерк», «Гражданское право в современную эпоху», «Право – надежда наша. Научно-публицистические очерки», «Гражданский кодекс Франции и перспективы развития частного права в России», «Восхождение к праву. Поиски и решения», «Две повести. О праве. О власти», «Азы права. Азбука права для всех» и др. В этих произведениях ученый, не отрицая традиционного в юридической науке подхода к делению права на публичное и частное [6; 7; 8, с. 35–63; 9; 10, с. 398–430], выработал весьма оригинальный подход к анализу указанных подсистем права, и прежде всего к анализу подсистемы частного права, подчеркивая, что само это деление имеет не столько классификационный, сколько концептуальный, сущностный характер, в котором (и в частном праве прежде всего) можно увидеть квинтэссенцию права в целом, его дух, глубинное основание [11, с. 351].

Данный подход пока не получил необходимого продолжения в современной юридической литературе, хотя и отмечается некоторыми авторами как заслуживающий внимания [12, с. 17]. Развитие данного подхода позволит, как нам представляется, подойти совсем с других теоретических позиций к вопросу о роли и значении частного права в правовой системе в целом и его органичному единству с правом публичным. Кроме того, переход нашей страны от коммунистического строительства к демократии, правовому государству, социальному рыночному хозяйству и уважению прав человека закономерно привел к необходимости возрождения частного права [13, с. 448–450] и восстановления самой его идеи

[14, с. 323, 408], а потому в российской юридической науке актуализировалась проблема основного разделения права, решение которой позволит определить самостоятельное, достойное место частного права в системе «частное – публичное право» России. Отмеченная актуализация нашла отражение и в изменении номенклатуры научных юридических специальностей, по которым присуждаются ученые степени в России, и теперь вместо пятнадцати специальностей (которые имели еще и внутренние подразделения) мы имеем пять, центральное место среди которых принадлежит публично-правовым и частноправовым наукам 1 .

Диалектика публичного и частного права. Право представляет собой институт официальной, государственной жизни и поэтому имеет публичный характер. Все право в целом – это явление публичного порядка. Когда же в науке говорят о делении права на публичное и частное, то используют понятие «публичное» в более узком значении, относя его только к той части права, которая касается непосредственно деятельности государства. Понятие «публичный» в широком смысле слова относится и к частному праву тоже: в этом – широком – смысле оно имеет публичный, официальный характер [11, с. 340; 15, с. 42].

В публичном (в узком значении этого термина) праве проявляется и защищается государственный интерес: оно является продолжением государства, плотно к нему привязано; в частном праве проявляются и защищаются интересы частных лиц. Частное право – это суверенная территория свободы на основе права, где «верховным правителем» является «частное лицо» (отдельный человек, группа граждан, организация, выступающая в качестве юридического лица), определяющее своей волей и в своем интересе условия своего поведения. Государство, которое изначально «изгнано» из данного круга отношений, обязано, как это не покажется парадоксальным, признавать и защищать всеми законными способами формирующиеся частноправовые отношения частных лиц, реализовать их при помощи всей системы своих принудительных органов и средств [11, с. 351–353; 16, с. 163]. В этом смысле частное право не имеет силы без права публичного, не может существовать и эффективно развиваться без последнего: они «работают» в тесном и неразрывном единстве, в комплексе [11, с. 350, 399]. Публичное и частное право – это две стороны права, а именно: «противоречивые и одновременно взаимосвязанные его стороны» [15, с. 41].

Эти сферы, эти стороны права выполняют и свои, только им присущие функции. Так, только «почва» частного права позволяет утвердить (в многообразных гражданско-правовых институтах) социальные ценности, имеющие в немалой степени публично-правовые характеристики, но не ущемляющие свободу человека, его неотъемлемые права [17, с. 458–459]. Важнейшая отрасль права – право гражданское – в силу того, что оно является обителью «чистых» частноправовых начал, способствует и обеспечивает формирование не только цивилизованного рынка, но и в целом развитого гражданского общества (правовое регулирование которого обеспечивается в основном за счет институтов публичного права), его важнейших устоев, относящихся к положению граждан в обществе [11, с. 368–370]. При этом ни один гражданско-правовой закон не может состоять только и исключительно из элементов частного права, не может воплощать частное право в чистом виде: «Такого чистого гражданского закона в истории права не было, его нет сейчас и не будет в будущем…

Прежде всего гражданские законы неизбежно содержат в себе в том или ином объеме публично-правовые элементы – публичные "вкрапления". Ведь сам по себе гражданский закон потому и закон, что это – документ в широком смысле публичный, государственно-обязательный. Он строится на основе общего правопорядка. В нем немало безусловно обязательных установлений, императивных норм (даже сама по себе запись в кодексе о том, что субъекты определяют свои права и обязанности своей волей и в своем интересе, – запись императивного характера)» [11, с. 372–373]. Кроме того, в любом государстве, а особенно в условиях возрастания социальной защиты людей и усиления принципов социальной солидарности, неизбежны какие-то формы государственного контроля, при котором публично-правовые элементы входят в само содержание гражданских правоотношений. Статус субъектов гражданского права в ряде случаев получает как бы публично-правовое подкрепление (отсюда, например, формирование особой группы прав субъектов – прав потребителя) [11, с. 373].

«Наряду с "вкраплением" в ткань гражданского права» – обители частного права – «публично-правовых элементов, надо иметь в виду ... что гражданские законы существуют и действуют в комплексе с зако- нами публичного права, которые их "сопровождают" – параллельно, "в паре" с ними функционируют. Это, с одной стороны, законы, как бы продолжающие гражданско-правовые нормы в области административных отношений и процедур – о порядке государственной регистрации гражданского состояния, законы о банкротстве и т. д., а с другой – Уголовный кодекс, нормативные акты об административной ответственности, призванные отсекать от нормальных гражданских правоотношений антиправовые, прежде всего криминальные, "проявления". И это все вместе с реализацией специфических задач уголовного и административного права позволяет и частному праву в полной мере раскрыть свой позитивный созидательный потенциал, в большей мере связать его с духовными принципами, с моралью» [11, с. 373].

Поскольку в любом обществе всегда существуют публичные и частные интересы, постольку «более или менее развитое право только и может существовать и развиваться при наличии двух соответствующих сфер – публичного и частного права. Причем уровень "развитости" права в целом, его "качество" во многом обусловлено тем, насколько развита каждая из указанных сфер… Недостатки в этом отношении и тем более умаление одной из сфер (например, частного права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности» [15. с. 218]. Напротив, развитое гражданское право, построенное на частноправовых началах, способно оказать благотворное влияние на публичное право [16, с. 65].

Особенности публичного и частного права складывались исторически и проявляются по-своему – дифференцированно и во взаимодействии – начиная с процесса их становления: «Как это ни покажется неожиданным, для права как явления цивилизации и культуры исторически исходной, первичной является сфера частного права , т. е. правовая сфера, которая не является продуктом и инструментом государственной власти, рождается спонтанно, в силу требований самой жизни, под ее напором, в условиях перехода общества первобытных людей в эру цивилизации» [11, с. 393; см. также: 8, с. 61; 16, с. 162; 18, с. 72]. В другой работе С.С. Алексеев уточнил эту мысль (в том числе дополнением в скобках), указав, что «для права как явления цивилизации исходной, первичной сферой (если не исторически, то логически) является частное право».

При изучении вопросов происхождения права и при анализе ранних правовых систем обычно не обращают внимания на деление права на публичное и частное, так как само это деление возникло гораздо позже, в более или менее развитых правовых системах. Однако если взглянуть на архаическое право, то вполне правдоподобной может оказаться идея о формировании, прежде всего (то есть и исторически, и логически тем более), правовых норм, регулирующих частноправовые отношения, особенно если учесть, что древнее уголовное право носило в основном частноправовой характер [16, с. 162]. Основные правовые категории, и в особенности те, которые касаются начал естественного права, прав человека, положения личности в обществе («субъект права», «субъективное право»), «первоначально вырабатывались в частном праве, на основе его "логики", его фактического материала» [11, с. 394]. Правовой прогресс начался лишь тогда, когда произошло структурное и понятийное обособление в национальных юридических системах частного и публичного права [11, с. 391–392; 15, с. 583].

История права с «указанной поры реализуется через публичноправовую и частноправовую культуру, проходит по двум самостоятельным (и одновременно тесно взаимодействующим) сферам – публичного права и частного права, по двум различным, в чем-то даже не сопоставимым феноменам, особым "правовым континентам".

Так что, по всем данным, необходимо рассматривать правовую культуру и правовой прогресс в обществе расчлененно, дифференцированно. При известной общности культуры и прогресса в сфере публичного и частного права все же основные тенденции и ценности, важные для общества и права, их развития и будущего, изначально складываются и реализуются отдельно, по указанным фундаментальным сферам» [11, с. 392; см. также: 15, с. 218]. При этом частное право – важнейший источник правового прогресса, «ведущий "цех" формирования ценностей правовой культуры» [11, с. 391; см. также: 15, с. 217]. Кроме того, частное право демонстрирует свою неодолимость, стабильность, устойчивость, «вечность» [11, с. 396].

Что касается «вечности» частного права, то, например, французский ученый Л. Артман прямо отмечает, что публичное право – образование относительно новое, поскольку само понятие государства как публичной власти появилось относительно (по историческим меркам) недавно, в то время как отношения между частными лицами существовали всегда, поэтому частное право обладает более солидным опытом и более совершенными юридическими техниками, которые перенимает у него право публичное [19, р. 28]. Эта же идея – о более позднем образовании публичного права по сравнению с частным – выражена и в энциклопедической статье французского правоведа Э. Десмона [20, р. 520–522]. Поэтому на ранних этапах своего развития, отмечает К. Ло- визи, «наука публичного права по сравнению с наукой права частного имела вид бедного родственника» [21, р. 35].

Как показывает история, частные интересы и институты оказываются более ранними, более прочными и стабильными, чем публичные. Н.М. Коркунов отмечает, что рецепированная часть римского права (речь идет о частном, или гражданском, праве) «наименее изменчива, наименее зависит от особенностей общественного быта … в которой замечается наибольшая общность, единство, в которой всего слабее отражаются различия исторических эпох и национальностей» [22, с. 213].

Л.Л. Чантурия подчеркивает, что институты купли-продажи, дарения, мены и т. д., сформировавшиеся в римском праве, на протяжении пятнадцати столетий почти не претерпевали существенных изменений и вряд ли будут меняться в дальнейшем, тогда как публично-правовые институты постоянно находятся в процессе преобразований (формы государства, права человека и гражданина, отношения между государствами и т. д.). Видимо, «это и побудило Густава Радбруха сказать, что "частное право создает стабильный фундамент, а государственное право – изменчивую "надстройку"… Например, на протяжении ХIX–XX веков во Франции форма государства неоднократно менялась, в частности монархия сменяла республику, республику – монархия. Однако ГК, принятый в 1804 году, и по сей день в силе» [23, с. 34–35]. Истории известны и другие случаи подобной «консервативности» частного права. Ф. Хайек, выражая сходную идею, приводит афористичную мысль швейцарского юриста Г. Хубера о том, что «публичное право проходит, а частное остается» [24, с. 154].

Надо иметь также в виду, что в ряде исторических эпох и ситуаций гражданское право может полностью подавляться публично-правовыми началами, как это было, например, в СССР, в хозяйственной жизни которого, согласно завещанию вождя мирового пролетариата, не признавалось ничего частного [25, с. 398], а потому частное право стало уничтожаться (вместе с уничтожением частной собственности – одной из предпосылок и социальной предосновы частного права) и изгоняться из сферы правового регулирования. При этом был нанесен вред и публичному праву, поскольку «в обществе, где "изгоняется" частное право, агрессия, зависть и воровство возводятся в государственное начало всей общественной жизни. Такое общество – тотально тираническое, когда происходит варварское опубличивание всей жизни на зоологическом уровне. Здесь также и публичное право, лишенное своего "напарника" – частного права, превращается в юридизированный придаток тиранической власти, всей репрессивной системы» [11, с. 391, 405–406].

Такая жесткая характеристика оставшегося в СССР в «одиночестве» публичного права позволяет сделать вывод о том, что оно, будучи «юридизированным придатком тиранической власти», правом в полном смысле этого слова уже и не являлось. Это – лишь юридизированный произвол, неразвитое, ущербное псевдоправо, принявшее лишь внешнюю юридическую оболочку и использующее некоторые квазиюриди-ческие инструменты. Понятно, что такую оценку системе государственного регулирования общественных отношений мог дать ученый, который придерживается юснатуралистского, или в современном и более широком словоупотреблении – непозитивистского, правопонимания, для которого отсутствие гарантированных прав и свобод граждан является маркером отсутствия полноценного права в обществе.

Полный расцвет права, в том числе права публичного и частного, возможен лишь в условиях, когда оно начинает функционировать на прочной основе прав человека. Этот важнейший институт публичного права перестраивает все право в целом, меняет его исходные начала и принципы, в том числе и такие его начала, как публичное и частное право.

Миссия частного права. Права человека. Публичное право. Говоря о функциях частного права в жизни общества, С.С. Алексеев использует возвышенный термин «миссия» как предназначение его к чему-либо исключительно важному и высокому. И заключается она в том, что частное право, во-первых, является носителем цивилизованной свободы, ее исконной первородной обителью, не имеющей в ряде областей жизни общества альтернативы. Поэтому без развитого частного права цивилизованная рыночная экономика и вообще становление и функционирование современного гражданского общества невозможны в принципе, по определению [11, с. 360–361]. Частноправовые начала, такие как «юридическая независимость и самостоятельность лиц, их равенство и правовая автономия, имеют первостепенное и незаменимое значение для формирования гражданского общества» [11, с. 367]. И основная «нагрузка» в формировании последнего лежит на гражданском праве, которое выступает как обитель «чистых» частноправовых начал и в этом своем качестве должно способствовать и прямо обеспечивать не только формирование гражданского общества, его важнейших устоев, относящихся к положению граждан, но и перевод рынка в цивилизованное состояние, соответствующее требованиям современного демократического обще- ства (в том числе и тех, которые охватываются понятиями «социальный рынок» или «социально ориентированная экономика») [11, с. 369–370].

Во-вторых, частное право является наиболее мощным средством для формирования единой, непротиворечивой основы деятельности людей, а отсюда – для интеграции, объединения людей, территорий, государств. Если публичное право так или иначе связано с национальным государством, государственной и политической властью, с противоречивыми интересами различных политических сил, то частное право не имеет таких национальных «перегородок», оно связано с повседневными интересами отдельных людей, с не желающим знать государственные границы рынком, обладающим весьма заметной интернационализирующей силой, а потому с изначально однотипными, универсальными, общими для разных стран, регионов формами поведения людей. Сегодня мощным интегрирующим фактором в целом является право, и в значительной мере эту функцию выполняет частное право [11, с. 361].

С.С. Алексеев приводит исторические примеры эпохи Древнего мира, Средневековья, XIX в., современности (Европейский союз), показывая, что «правовые узы», базирующиеся на частноправовых началах, являются наиболее крепкой и надежной цементирующей силой, позволяющей объединять деятельность людей. «И происходит это потому, – пишет ученый, – что сами-то эти "узы" не являются инструментом внешнего господства и навязывания внешней воли, а представляют собой правовые формы самодеятельности и активности, упорядочения и согласования интересов самих участников общественных отношений, т. е. правовые формы, действующие "изнутри", через разум и свободу самих субъектов» [11, с. 362].

Основные начала гражданского права – важнейшие частноправовые принципы – являются важнейшим ориентиром для законодателя, правоприменителя, любых других субъектов права и в этом качестве имеют непосредственное юридическое значение, то есть выступают критерием для совершенствования и развития гражданского законодательства, для правоприменительной практики, которая при толковании нормативных положений, содержащихся в Гражданском кодексе, должна исходить из адекватного их понимания. Кроме того, закрепленные в Кодексе частноправовые начала, по мнению ученого, могут и должны быть положены в основу решения судов по тем или иным делам, и такие решения (со ссылками на те или иные конкретные основные начала) будут выполнять роль высокозначимых прецедентов – «и в юридическом, и в социальном отношении – свидетельство того, что … в нашей жизни

… реально утверждаются важнейшие основы современного правового гражданского общества » [11, с. 415]. И такие решения стали появляться в российской правовой системе [26, с. 47–58], что является свидетельством вхождения частноправовых начал в реальную ткань нашей правовой системы.

К сожалению, этот процесс не безболезнен, о чем предупреждал еще в 1999 г. С.С. Алексеев. Тогда он писал, в частности, что в России не только не сложилось современное правовое гражданское общество, но на тот момент не было и устойчивой доминирующей тенденции к его формированию, серьезной помехой чему выступает факт, что российское общество «остается прогосударственной системой с сильными авторитарными началами, с господством коррумпированного чиновничества, элитарным строем новых могущественных властителей – в основном выходцев из былой партийно-комсомольской номенклатуры» [11, с. 416–417].

Вряд ли мы можем увидеть сегодня, спустя более 20 лет, какие-то слишком уж оптимистические тенденции в данном направлении, если не наоборот. По данным ряда исследователей, государство в России контролирует примерно 70 % всей российской экономики [27, с. 172]. Вряд ли можно констатировать также какой-то устойчивый прогресс и в отношении того, что касается авторитарных начал с господством коррумпированного чиновничества [27, с. 10–11, 89, 217]. Свое конституционно-правовое оформление эта социально-экономическая система и соответствующий ей политико-правовой режим получили в принятых 14 марта 2020 г. поправках к Конституции РФ, которые, что особенно важно подчеркнуть, были поддержаны населением России, одобрены им в ходе общероссийского голосования 1 июля и вступили в силу 4 июля 2020 г. Все это говорит о том, что путь к утверждению частного права в российской правовой системе, к становлению современного правового гражданского общества в России не будет быстрым и легким.

Сформировавшийся в свое время ленинский постулат о том, что «мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» [25, с. 398], то есть постулат-представление о том, что все частное в области экономики должно находиться под жестким и непосредственным контролем государства, государственного чиновничьего аппарата, по мнению ученого, глубоко укоренилось в российском общественном сознании. Однако, несмотря на подобного рода констатации, С.С. Алексеев смотрел в будущее с оптимизмом, полагая, что наиболее важным инструментом приближения цивилизованного правового состояния является правовое просвещение, причем автор говорит о «просвещении в глубоком социальном смысле» [11, с. 430], которое миновало Россию, а на Западе стало основой перехода к цивилизации либерального, инклюзивного типа [28, с. 104–108], формированию правового гражданского общества.

Политическая, юридическая и другие разделы социальной науки давно уже раскрыли и объяснили, что тот или иной политико-правовой режим в том или ином обществе (нравится он кому-то или нет) не может существовать без более или менее широкой поддержки населения, даже если эта поддержка искусственно формируется обильным финансированием «удобных» СМИ и закрытием «неудобных», политическим пиаром, мелкими социальными подачками, бόльшими или меньшими по интенсивности и размаху репрессиями и прочим подобным стимулирующим и антистимулирующим арсеналом самых разнообразных средств и методов. До тех пор, пока общественное сознание, политическая и правовая культура не достигнут необходимого уровня развития, позволяющего отсеивать негодную, исходящую от государственной власти и стоящих за ним очень узких социальных групп общества информацию, позволяющего понимать, какие направления социально-экономической, правовой и иной, в том числе международной, политики выгодны лишь незначительной по размеру олигархической группировке, а какие – всему обществу, до тех пор, пока большинство населения не сможет потребовать и не сумеет поставить власть под контроль гражданского общества, до указанных пор невозможно будет говорить о действительном расцвете частного права в России, о внедрении в нашу жизнь правовых начал, стоящих на страже справедливой экономической системы и интересов подавляющего большинства населения.

Заключение. Подводя итог рассмотрению подхода С.С. Алексеева к частному и публичному праву, отметим, что можно вполне разделить его оптимизм по поводу будущего состояния российской правовой системы, поскольку последняя развивается, хотя и медленно, в намеченном в первых двух главах Конституции России направлении, однако о конкретных сроках органичного и глубокого внедрения частного права в нашу жизнь говорить достаточно сложно, можно лишь утверждать, что этот путь не будет легким и быстрым. С.С. Алексеев подчеркивал, что постижение и овладение великими ценностями цивилизации и культуры только тогда приобретают ключевое значение, когда они «выстраданы обществом, людьми» [11, с. 429]. Поэтому в новой России одним из важнейших направлений правовой политики, соответствую- щей действующей ныне Конституции РФ1, должно быть возрождение, развитие и укрепление частного права.