Цифровые финансовые активы как новый вид цифровых прав

О позитивации института цифровых финансовых активов. Новые условия цифровой экономики, а также пандемия коронавируса (COVID-19) трансформировали все сферы общественной жизни в онлайн: электронный бизнес, онлайн-продажи, электронное правосудие, онлайн-голосование, дистанционное образование и т. д. В этих условиях становится неизбежным процесс цифровизации и действующего законодательства.

Цифровизация гражданского законодательства – это объективный и закономерный процесс, наблюдаемый в течение пяти последних лет. В Российской Федерации действует соответствующий программный документ – национальный проект «Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”»1. Этот проект включает в себя шесть федеральных проектов, один из которых – нормативное регулирование цифровой среды. В свою очередь федеральный проект «Нормативное регулирование цифровой среды»2 предполагает решение ряда конкретных задач. В качестве первой задачи обозначено создание «системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе в каждой сфере, а также внедрение гражданского оборота на базе цифровых технологий». Одной из микро-задач, решение которых позволит достигнуть заявленной цели, является «определение правового статуса и порядка оборота цифровых финансовых активов». Очевидно, что для достижения этого результата и принят новый Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон о ЦФА)3. Этот закон, как известно, вступил в силу с 1 января 2021 г. Именно в нем содержится правовое регулирование нового института гражданского права – цифрового финансового актива (далее по тексту – ЦФА).

Об истории принятия Закона о ЦФА. 20 марта 2018 г. депутатами Государственной Думы ФС РФ А. Г. Аксаковым, И. Б. Дивинским, О. А. Николаевым, а также членом Совета Федерации ФС РФ Н. А. Журавлевым был внесен Проект Федерального закона № 419059-7 (далее по тексту – Проект)⁴. В этом Проекте содержались легальные дефиниции значимых для цифровой экономики понятий: ЦФА, цифровая транзакция, цифровая запись, реестр цифровых транзакций, распределенный реестр цифровых транзакций, участники реестра цифровых транзакций, валидатор, валидация цифровой записи, майнинг, криптовалюта, токен, смарт-контракт, цифровой кошелек.

Интересно, что под ЦФА этот Проект предлагал понимать «имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств». Очевидно, что этот первоначальный текст законопроекта был подготовлен в духе западноевропейской доктрины цифрового права. Представители российской юридической науки дали этой легальной дефиниции обоснованную критику. Так, В.П. Павлов отмечает, что дефиниция ЦФА содержит явное противоречие: родовым признаком ЦФА предложено считать «имущество», однако при этом его видовым признаком обозначено его создание с помощью шифровальных (криптографических) средств: эти средства

_________________ ГРАЖДАНСКОЕ, СЕМЕЙНОЕ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО «не могут создавать имущество, а лишь способны придавать цифровую форму сведениям об уже имеющемся имуществе»⁵.

В Пояснительной записке к этому Проекту6 указана цель Проекта, которая заключается в «закреплении в российском правовом поле определений ЦФА». Безусловно, такое целеполагание вызывает обоснованную критику, поскольку целью подобного акта должно быть нормативно-правовое регулирование ЦФА в целом, а не только закрепление новых легальных дефиниций.

Ценно, что в Заключении Комитета по экономической политике, промышленности, инновационному развитию и предпринимательству от 03 апреля 2018 г. № 3.8/522 (далее по тексту – Заключение)7 указаны недостатки первоначальной версии Проекта. В частности отмечается, что Проект страдает низким качеством легальных дефиниций, которые в свою очередь отличаются «неясным и имеющим признаки юридико-лингвистической неопределенности содержанием». Кроме того, в Заключении также акцентировано внимание на необходимости дополнительного обсуждения технологической терминологии, которая в условиях динамично развивающихся цифровых технологий имеет склонность к быстрому устареванию.

В Экспертном заключении по проекту федерального закона № 419059-7 (далее по тексту – Экспертное заключение)8 также содержится обоснованная критика тех положений, которые содержит Проект. К примеру, в Экспертном заключении показаны недостатки термина «ЦФА»: «оно определяется как “имущество в электронной форме”. Однако у понятия “электронная форма” есть самостоятельное правовое содержание». Стремление разработчиков Проекта показать сферу объективного существования ЦФА, в качестве которой выступает цифровое пространство, объясняет излишнее указание на электронную форму ЦФА. В действительности локализация объектов гражданских прав (в цифровом поле либо за его пределами – в материальном мире) не влияет на правовую сущность соответствующих явлений. Стало быть, «существование в цифровом пространстве» нельзя признать достаточным критерием для выделения нового правового понятия и его легального дефи-нирования. Таким образом, общий недостаток определений, содержащихся в Проекте, заключается в излишней акцентуации внимания на форме вопреки содержанию соответствующих явлений.

На исследуемый Проект было дано Заключение и Комитета по финансовому рынку от 16 мая 2018 г. № 81/5 (далее по тексту – Заключение от 16 мая 2018 г.)9. Согласно Заключению от 26 мая 2018 г., легальная дефиниция термина «ЦФА» не соотнесена с проектируемыми нормами о цифровых правах. Анализ гражданского законодательства демонстрирует отсутствие среди объектов гражданских прав «ЦФА» или «имущества в электронной форме». Следовательно, законодательная регламентация ЦФА должна быть имманентно связана с объектами гражданских прав. Мы считаем, что это справедливо и, как показывает анализ действующего российского гражданского законодательства, именно по такому пути и пошел отечественный законодатель.

Вторая версия Проекта Федерального закона № 419059-7 (далее по тексту – вторая версия Проекта)10 также начиналась с перечисления легальных дефиниций цифровых понятий. Характерно, что под термином «ЦФА» в ней по-прежнему предлагалось понимать «имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств». В юридической литературе этот и иные термины второй версии Проекта также подверглись критике. В. Ф. Попондопуло, Д. А. Петров и Е. В. Силина пишут, что вторая версия Проекта отличается некорректностью термина «ЦФА», в определении которого фигурируют два аспекта – цифровой актив и финансовый актив. В итоге, пишут авторы, «в таком контексте цифровой актив может быть представлен как в виде цифровых прав (самостоятельного объекта гражданских прав), так и в виде технологии, с помощью которой осуществляется гражданский оборот традиционных объектов гражданских прав. В последнем случае появление самостоятельного объекта не происходит, но эффект от использования цифровых технологий оказывает непосредственное влияние на состояние товарного рынка традиционных объектов гражданских прав и правовой режим их оборота»11.

При этом В. Ф. Попондопуло справедливо сравнивает российский и японский опыт правового регулирования рынка криптовалюты как наиболее распространенного в зарубежных правопорядках цифрового финансового актива. В Японии, отмечает автор, криптовалюта является не только имуществом в электронной форме, но и средством платежа, что позволяет в этой стране создавать привлекательный инвестиционный климат. В то же время отечественный законодатель, напротив, устанавливает императивный запрет на признание криптовалюты законным средством платежа на территории РФ12.

Предлагаем также обратиться к анализу Заключения Комитета по информационной политике, информационным технологиям и связи «На проект федерального закона № 419059-7» (далее по тексту – Заключение на Про-ект)13. В нем отмечается, что использование термина «имущество» как родового признака ЦФА не совсем корректно и обременительно. Это обусловлено тем, что признание ЦФА имуществом неизбежно влечет за собой необходимость распространения на него всех норм, рассчитанных на имущество как объект гражданских прав, а именно отношения, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, переходом права на имущество (управление, дарение, наследование, аренда и т. д.). В то же время следует отметить, что ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ)14 не включает в число объектов гражданских прав «имущество в электронной форме».

Аналогичная критика высказана в Заключении Правового Управления Аппарата ГД ФС РФ «По проекту федерального закона № 419059-7»15. В этом заключении говорится о необходимости соотнесения термина ЦФА и тех объектов гражданских прав, которые поименованы в ГК РФ. Это аргументируется тем, что нормы ГК РФ имеют приоритет перед нормами гражданского законодательства, содержащихся в других федеральных законах. Такое обоснование видится весьма логичным. Очевидно, что цифровизация российской экономики – это непрерывный процесс, который вряд ли можно повернуть вспять. Цифровые финансовые активы – это та реальность, в которой мы будем жить в ближайшее время. Неудивительно, что цифровизация нормативной платформы ожидаемо приведет к цифровизации самих общественных правоотношений. Поэтому такие важные правовые явления, как ЦФА, однозначно должны быть урегулированы на уровне кодифицированного нормативно-правового акта. При этом мы не претендуем на полноценное правовое регулирование, которое на сегодняшний день органично размещено в нормах Закона о ЦФА. Речь идет лишь о родовой сущности ЦФА, она непременно должна быть определена в ГК РФ через нормы об объектах гражданских прав. Именно так и сделано в нормах действующего гражданского законодательства: ЦФА определены через цифровые права, которые в свою очередь поименованы в статье 128 ГК РФ в качестве новых объектов гражданских прав.

Подчеркнем, что за основу правового регулирования цифровых прав и ЦФА в отдельности законодателем был взят правовой режим бездокументарных ценных бумаг. Прямое подтверждение подобному выводу можно обна- ружить в Экспертном заключении по проекту федерального закона № 419059-716. Заметим, что в указанном заключении также критикуется и новый подход к характеристике цифровых прав, которые получили статус самостоятельного объекта гражданских прав. Подчеркивается, что утверждение о том, что цифровые права – это совершенно новый, ранее не встречавшийся вид прав, качественно отличный от имеющихся видов прав (например, от корпоративных или от обязательственных), не совсем верно. Термин «цифровые права» условлен, поскольку в действительности «обнимает» собой не новые права, а новую форму фиксации «старых» прав. Как условлен термин «бездокументарные ценные бумаги», поскольку они «бумагами» не являются, так и условлен термин «цифровые права», поскольку новыми правами они не являются, а удостоверяют уже известные виды гражданских прав.

Легальная дефиниция ЦФА. В пункте 2 статьи 1 Закона о ЦФА содержится легальная дефиниция исследуемой нами правовой конструкции. Так, родовым признаком, положенным в основу этой дефиниции, стали «цифровые права». Интересно, что как термин «цифровые права», так и термин «цифровые финансовые активы» используются отечественным законодателем во множественном числе. К видовым признакам ЦФА отечественный законодатель отнес следующие:

• (1)    эти цифровые права должны быть объективированы в решении о выпуске ЦФА в том порядке, который регламентирован Законом о ЦФА;

• (2)    выпуск, учет и обращение этих цифровых прав осуществляется только в рамках определенной информационной системы, которая в свою очередь основана на технологии распределенного реестра или другой информационной системой.

Заметим, что под технологией распределенного реестра чаще всего понимают технологию blokchain. Как подчеркивают зарубежные исследователи: «эта технология была создана как ответ на кризис доверия, охвативший мир после финансового кризиса 2008 года … современная технология блокчейн опирается на криптографические правила, математику и теоретико-игровые стимулы для повышения доверия к операциям вычислительной системы. Тем не менее, такое повышение доверия в конечном счете зависит от надлежащего функционирования и управления базовой сетью на основе блокчейна, что требует доверия к различным субъектам»17.

Кроме родовидовых признаков, пункт 2 статьи 1 Закона о ЦФА содержит перечисление конкретного содержания цифровых прав, являющихся ЦФА, – это:

– денежные требования;

– возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам;

– права участия в капитале непубличного акционерного общества;

– право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг.

В Заключении Комитета СФ ФС РФ по бюджету и финансовым рынкам от 23 июля 2020 г. № 3.5-03/1230 специально подчеркивается, что ЦФА, будучи видом цифровых прав, являются объектами гражданских прав и в этой связи могут выступать законными объектами гражданско-правовых сделок18.

Однако следует подчеркнуть, что определение ЦФА, содержащееся в Законе о ЦФА, небезупречно. Прежде всего смущает приведенное выше перечисление ЦФА. Из этого перечня следует вывод о вариативности видов ЦФА. Обозначенная нами вариативность заключается в том, что ЦФА – это и требование денежного характера; и возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам; и право участия; и право требовать передачи ценных бумаг. На наш взгляд, такая «сборная солянка» цифровых прав обусловлена тем объективным обстоятельством, что в действительности цифровые права не являются в чистом виде новыми гражданскими правами, а представляют новую форму выражения этих прав. В уже приведенном выше Экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 29 ноября 2018 г. отмечается следующее: «непонятно, почему в одном случае они “удостоверяют требования” (т. е. права) или “права участия”, в других – лишь “возможность осуществления прав”, а в-третьих – “право требовать передачи прав”?».

Кроме термина ЦФА, Закон о ЦФА содержит легальные дефиниции и других важных для цифровой экономики понятий, например: «цифровая валюта», «распределенный реестр», «узлы информационной системы». Такое внушительное количество дефиниций, содержащихся в Законе о ЦФА, позволило Т. Кочановой оценить этот закон как «глоссарий понятий, связанных с блокчейном и криптовалютами», на основе которого будут писать другие связанные законопроекты19.

Стоит подчеркнуть, что исследователей частного права гораздо больше интересуют вопросы правового статуса криптовалюты, чем ЦФА, о чем свидетельствует значительное количество научных публикаций на эту тему20.

Вместе с тем, отечественный законодатель при позитивации соответствующего корпуса норм пошел по следующему пути: ЦФА получили более «высокий» статус, чем цифровая валюта по следующей причине. Главное отличие между ЦФА и цифровой валютой – в обязанном лице: по ЦФА всегда есть конкретное лицо, которое обязано по ЦФА. Таким лицом является лицо, осуществляющее выпуск ЦФА. Что касается цифровой валюты, то по ней такого лица нет. Таким образом, при вступлении в правоотношение, опосредованное ЦФА, возникает гражданско-правовое обязательство в цифровой форме. Такое обязательство, как и любое иное гражданско-правовое обязательство, характеризуется относительностью. В нем выделяются два субъекта, наделенные взаимно корреспондирующими правами и обязанностями, а именно – лицо, осуществляющее выпуск ЦФА, и обладатель ЦФА. Кроме того, в отличие от цифровой валюты, ЦФА – это цифровое право, которое в свою очередь является новым объектом гражданских прав, что само по себе свидетельствует об оборотоспособности ЦФА. ЦФА может быть предметом сделки по купле-продаже, мене, дарению, залогу и т. д.

Выводы по результатам исследования. Целью настоящего исследования являлся анализ и оценка легальной дефиниции нового института гражданского законодательства – цифровых финансовых активов. В процессе исследования автором были получены следующие конкретные выводы:

• (1)    эволюция законодательной разработки легальной дефиниции термина «ЦФА» официально берет свое начало с 20 марта 2018 г. и оканчивается 31 июля 2020 г., датой принятия Закона о ЦФА;

• (2)    за основу правового регулирования ЦФА взят правовой режим бездокументарных ценных бумаг;

• (3)    родовой признак ЦФА определен через новый вид объектов гражданских прав – цифровые права;

• (4)    в качестве видовых признаков ЦФА можно выделить, главным образом, два: объективация решением о выпуске ЦФА в порядке, который регламентирован Законом о ЦФА; выпуск, учет и обращение этих цифровых прав только в рамках определенной информационной системы, которая в свою очередь основана на технологии распределенного реестра или другой информационной системой;

• (5)    неупорядоченность содержания ЦФА предопределена тем объективным обстоятельством, что в действительности ЦФА – это не новый вид гражданских прав, а новая форма их объективации;

• (6)    у ЦФА более «высокий» правовой статус, чем у цифровой валюты: по ЦФА всегда есть обязанное лицо – лицо, осуществляющее выпуск ЦФА, а по цифровой валюте – нет;

№ 6. С. 5–17; Перов В.А. Криптовалюта как объект гражданского права // Гражданское право. 2017. № 5. С. 7–9; Хидзев А.Т. Криптовалюта: правовые подходы к формированию понятия // Право и современные государства. 2014. № 4. С. 10–15 и др.

• (7)    обладание ЦФА порождает гражданско-правовое обязательство, существующее в цифровой форме в рамках определенной информационной системы;

• (8)    выделение цифровых прав как нового вида объектов гражданских прав обусловлено значимостью новых технологических ресурсов, становящихся частью гражданского оборота и частью экономики страны;

• (9)    под воздействием научно-технического прогресса представление о ЦФА должно претерпевать существенные изменения, корректировки и дополнения, чтобы соответствовать реально складывающимся общественным отношениям, отягощенным «цифровым элементом».