Цифровые права и цифровое право: от общего к частному

Ежедневно в мире появляются и входят в повседневную жизнь новые цифровые технологии, опосредующие гражданско-правовые отношения субъектов права (смарт-контракты, криптовалюта), формы взаимодействия (блокчейны, блог-комменты), что приводит к необходимости их легального закрепления в целях реализации регулятивной и охранительной функции государства путем формулирования требований к информационным сетям, вычислительным мощностям.

Третье поколение прав человека в последнее время предлагается дополнить правом на Интернет1 (выкристаллизовавшимся из права на доступ к информации) и цифровыми правами.

Цифровые права человека неразрывно связаны с процессом коммуникации, правом на частную жизнь, свободу договора, правом на доступ к информации. Базисные цифровые права человека включают право доступа к электронной сети, право свободно общаться и выражать мнения в сети, и право на неприкосновенность частной сферы2.

Важнейшими цифровыми правами гражданина являются права на конфиденциальность, анонимность, обезличенность его уже оцифрованной персональной информации. В Декларации о свободе обмена информацией в Интернете3 можно найти основополагающие принципы, в том числе анонимность и отсутствие государственного контроля.

Итоговый документ совещания высокого уровня Генеральной Ассамблеи ООН в п. 42 отмечает неделимость и целостность прав человека, а также подтверждается, что права, которыми люди пользуются в обычной жизни, должны защищаться и при пользовании Интернетом4.

В России первым основополагающим документом в области цифровых прав в указанном смысле стали Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных», Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Таким образом, цифровые права – это частный случай выражения права на коммуникацию, права на информацию (в т.ч. на Интернет), права на частную жизнь, взятые в их симбиозе.

Игорь Дроздов в статье «Право в цифровую эпоху», входящей в Альманах «Цифровая экономика», подготовленный «Сколково»5 отмечает, что право непосредственным образом может влиять на ускорение или замедление развития технологий. Государствам еще предстоит ответить себе на вопрос, в какой момент необходимо начинать регулировать вновь появляющиеся технологии, и нужно ли их регулировать вообще.

По нашему мнению, Российская Федерация избрала для себя «догоняющий» принцип соотношения права и цифровой реальности. Правотворческие органы оперативно реагируют на изменяющуюся среду, лишь фиксируя данный процесс в прогностических, программных, рекомендательных актах (стратегиях, программах и прогнозах, утверждаемых на уровне подзаконных актов).

Так, в настоящее время к таковым в области цифрового права можно отнести:

• -    Доктрину информационной безопасности Российской Федерации⁶;

• -    Прогноз научно-технологического развития Российской Федерации на период до 2030 года;

• -    Стратегию научно-технологического развития Российской Федерации⁷;

• -    Стратегию развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы;

• -    Договор о Евразийском экономическом союзе (предусматривает создание интегрированной информационной системы Союза и трансграничного пространства доверия).

В 2017 г. принята Программа «Цифровая экономика Российской Федерации», утвержденная Распоряжением Правительства РФ8.

Стоит отметить и Федеральный закон РФ от 29 июля 2017 г. № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения информационных технологий в сфере охраны здоровья» (закон о телемедицине), который был необходим в качестве реакции государства как гаранта прав человека на распространенные в стране явления – дистанционный диагноз, дистанционное лечение посредством сети Интернет, угрожающем здоровью нации.

Таким образом право реагирует на то, что может нанести вред: экономический (например, криптовалюта) или физический (телемедицина, беспилотный транспорт).

В России появляется все больше нормативных актов в различных отраслях права так или иначе регулирующих цифровые права граждан в самом общем их понимании как права с использованием информационнотелекоммуникационных технологий в различных сферах деятельности.

Однако наиболее пробельным в части правового регулирования в настоящее время является отрасль экономики, столкнувшаяся с цифровыми правами в понимании имущественных прав.

Подробнее остановимся на программе «Цифровая экономика Российской Федерации», которая по нашему мнению в совокупности и поручениями Президента РФ, изложенных в Послании Федеральному Собранию, а также нашумевшей судебной практикой9 обусловила появление законопроектов, регулирующих элементы «цифрового права», как возможной новой комплексной отрасли современного российского права.

Целями Программы «Цифровая экономика Российской Федерации» являются, в том числе создание необходимых и достаточных условий институционального и инфраструктурного характера, устранение имеющихся препятствий и ограничений для создания и (или) развития высокотехнологических бизнесов и недопущение появления новых препятствий и ограничений как в традиционных отраслях экономики, так и в новых отраслях и на высокотехнологичных рынках.

Под условиями институционального характера следует понимать создание отсутствующей нормативно-правовой базы, способствующей развитию цифровой экономики и устранению препятствий (читай законодательных пробелов) для развития таковой.

Основной целью нормативного регулирования в рассматриваемой сфере является формирование новой регуляторной среды, обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и развития современных технологий, а также для осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием (цифровой экономики).

Программа устанавливает следующие этапы для формирования нормативного регулирования как базового условия, необходимого для реализации цифровой экономики РФ:

• -    2018 год – первоочередные меры правового регулирования с целью развития цифровой экономики: закрепление базовых понятий, категорий и институтов, необходимых для реализации программы;

• -    2020 год - среднесрочные меры по совершенствованию правового регулирования: комплексное регулирование уже имеющихся на настоящий момент отношений в сфере цифрового права, оперативное правовое регулирование вновь появляющихся отношений;

• -    2024 год - концепция комплексного правового регулирования отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики – формирование благоприятного режима для создания и функционирования элементов цифровой экономики.

Как видно из Программы, государство планирует создать условия для функционирования цифровой экономики, в первую очередь нормативноправовые условия. Одним из ключевых шагов в этом направлении стало внесение депутатами Госдумы Вячеславом Володиным и Павлом Крашенниковым в марте 2018г. законопроект1 ⁰, который должен закрепить в гражданском законодательстве «несколько базовых положений», отталкиваясь от которых российский законодатель мог бы осуществлять регулирование рынка существующих в информационнотелекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений («токены», «криптовалюта» и пр.), обеспечивать условия для совершения и исполнения сделок в цифровой среде.

Законопроект, как отмечено в пояснительной записке, имеет целью не только закрепление гражданско-правовых категорий, но и обеспечение условия для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Так создается нормативное регулирование так называемых смарт-контрактов (в самом общем виде - совершение сделки путем использования приложения и/или «кликов» приравнивается к письменной форме сделки), которые, по нашему мнению, являются лишь новой формой давно известных гражданскому праву конклюдентных действий.

В пояснительной записке авторы указывают на фактически сложившиеся отношения в данной области между гражданами и юридическими лицами, на фактическое наличие объектов цифровых прав при полном отсутствии их правового регулирования в государстве. Это еще раз констатирует «догоняющий» характер российского права по отношению к фактически существующим новым технологиям.

Так, предлагается введение ст. 141.1 «Цифровые права»: «В случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом.».

Приведенные дефиниции соотносят цифровое право с субъективным правом лица или с объектом гражданских прав, точнее с удостоверением права, но никак не с отраслью права или правом человека в смысле концепции прав человека в международном праве.

Для того, чтобы включаемое в ГК РФ определение понятия «цифровое право» заработало, нужно закрепление признаков децентрализованной информационной системы, например, в Федеральном законе РФ от 27 июня

2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Задачей законопроекта не является закрепление иных публичноправовых установлений, в том числе требований к обеспечению безопасности соответствующего оборота. Иными словами, подчеркивают авторы проекта, предполагаемые изменения относятся только к гражданскому праву.

То есть, по всей видимости, следует ожидать законопроекты в публично-правовой сфере, как например, последующее расширение составов или диспозиций составов преступлений, совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных технологий.

Создание цифровых прав и сферы их использования и особенности оборота, по мнению авторов законопроекта, будут определяться федеральными законами, содержащими нормы публичного права и разрабатываемыми с участием Банка России, Министерства финансов, Министерства экономического развития и иных ведомств.

То есть авторы проекта осознают фрагментарность предлагаемых мер, ограничиваясь лишь цивилистикой. Еще более узкое понимание цифровых прав было предложено в проекте Федерального закона «О цифровых финансовых активах», внесенный депутатом Анатолием Аксаковым, регулирующий понятия токенов, криптовалют, майнинга и блокчейна11.

По нашему мнению, введение в легальный оборот «цифровых прав» и «цифрового права» в России должен происходить комплексно, не ограничиваясь видом субъективного гражданского права, базируясь на дуализме частного и публичного в праве, на сочетании императивного и диспозитивного правого регулирования комплексной отрасли цифрового права.