Дискреционный нигилизм: на подступах к проблеме

В XXI веке государственное управление претерпевает болезненные пертурбации. Управленческие решения, спускающиеся по исполнительской вертикали, все чаще напоминают метеориты, попавшие в земную атмосферу: они постепенно на каждом нижестоящем этаже публичной администрации теряют свою изначальную идею, свой первичный замысел, и когда реализуются уже непосредственно, «на земле», то порой почти не затрагивают те общественные отношения, на которые их проецировали разработчики, а то и приводят к прямо противоположным результатам по сравнению с теми, что были запланированы на высшем уровне. Нормы законов и подзаконных актов, являющиеся в данном

контексте стратегическими и тактическими публичными управленческими решениями соответственно [1, с. 28], страдают от административных аберраций особенно сильно. Из-за письменной формы своего выражения они не могут ни изменяться по устному распоряжению субъекта управления, ни корректироваться в процессе осуществления права при возникновении такой необходимости. Вследствие этого руководящие лица в своей правоприменительной практике регулярно оказываются перед диалектическим выбором: исполнить закон , приняв опрометчивое или некомпетентное решение, или нарушить закон , приняв оптимальное решение?

По нашему мнению, ответить на данный вопрос односложно («да, исполнить» / «нет, нарушить») нельзя. Необходимо отталкиваться от конкретной жизненной ситуации и сопутствующих ей обстоятельств. Однако некоторые ученые-правоведы, государственные и муниципальные служащие, а также лица, замещающие государственные должности, придерживаются другой точки зрения. Они считают, что закон должен соблюдаться всегда и в любом случае , вне зависимости от того, какие фактические последствия может детерминировать такое соблюдение [2, с. 67]. Для научной идентификации этого подхода был найден удачный термин – дискреционный нигилизм .

Настоящая статья открывает цикл работ автора, посвященных дискреционному нигилизму в публичном управлении. Отдавая себе отчет в том, что не только содержание этой работы и резонирующих с ней трудов, но и даже сама постановка проблемы дискреционного нигилизма могут показаться юридически грамотным читателям провокационными, противоречащими азбучным истинам правовой доктрины, мы прило- жим все усилия для того, чтобы осветить проблему объективно и по возможности в прикладном аспекте. Ведь, согласно крылатой фразе римского адвоката Квинтилиана (Marcus Fabius Quintilianus), «практика без теории ценнее, чем теория без практики» (лат. Plus usus sine doctrina, quam citra usum doctrina valet) [3, с. 83].

Структурно наше исследование разделяется на две части. В первой мы попробуем заложить краеугольные камни теории дискреционного нигилизма , поведав о его понятии и генетических свойствах. Во второй же части, которая является конститутивной, речь пойдет о практической стороне вопроса , значимой как сама по себе с учетом масштабов дискреционнонигилистических тенденций при принятии управленческих решений и обусловленных ими перегибах в административной деятельности, так и для окончательного уяснения доктринальной позиции автора – и, вероятно, ее последующей критики. В заключении будут очерчены дальнейшие перспективные направления изучения дискреционного нигилизма.

При подготовке статьи нам пришлось неоднократно обращаться к различным сообщениям из средств массовой информации (далее – СМИ), в числе прочего размещенным в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Признаем, что этот метод не слишком подходит для академического исследования, но надеемся, что его использование было аподиктически уместным.

Понятие и признаки дискреционного нигилизма

В юридический тезаурус термин «дискреционный нигилизм» ввел С. В. Ще-палов1 (авторство этого термина вряд ли можно оспорить, так как ни в русском, ни в других основных европейских языках аутентичного понятия не обнаружи-вается2). К сожалению, ученый не предложил какого-либо определения для данного явления, поэтому мы попытаемся дефи-нировать его самостоятельно. Дискреционный нигилизм – это деформация правосознания правоприменителя (субъекта исполнительной власти), выражающаяся в негативном отношении к административному усмотрению – как собственному, так и других правоприменителей, – а также в умышленном отказе, полном или частичном, от претворения дискреционных полномочий в жизнь. В отличие от правового нигилизма, который прежде всего характерен для невластных субъектов административного права (граждан), заключается в отрицательном восприятии юридической материи и провоцирует совершение правонарушений [4; 5], нигилизм дискреционный присущ властным субъектам, состоит в критической оценке административного усмотрения и попирает, скорее, дух права, нежели его букву.

Назовем и раскроем важнейшие признаки дискреционного нигилизма.

Первый. Если административное усмотрение представляет собой обращение правоприменителя к любым социальным регуляторам (помимо объективного права) – от чрезвычайных ситуаций до личной интуиции – для принятия управленческого решения, то дискреционный нигилизм опосредует такое специфическое когнитивно-аксиологическое воззрение, согласно которому право в современном мире выступает даже не главным, но единственным регулятором. Вера, истина и справедливость; долг, честь и совесть; этика, мораль и нравственность; идеология, культура и менталитет; обычай, традиция и ритуал; сострадание, милосердие и гуманизм – эти и многие другие персональные и обще- ственные ориентиры, аккумулируемые человечеством на протяжении тысячелетий, безоговорочно отвергаются при возникновении самого незначительного конфликта с положительным правом. При этом право отнюдь не идеализируется, и его применитель с легкостью нарушает права человека, если такое нарушение соответствует законодательным предписаниям. Стало быть, при дискреционном нигилизме диагностируется девиантный тип административного поведения, зиждящий-ся на позитивистской (нормативистской) концепции правопонимания в худшем ее истолковании.

Второй . Дискреционный нигилизм позволяет должностному лицу формально снять с себя юридическую и иную социальную ответственность за вынесенные им управленческие решения, переложив эту ответственность на законодателя (нор-мотворца), государство или общество в целом. Оправдывая свое не самое эффективное или не самое целесообразное решение, правоприменитель-нигилист сошлется или на правовые нормы, или на сложившуюся практику их реализации, или на рекомендации начальника по их реализации, которые якобы не оставили ему никакого выбора. Если же правовое регулирование некоторых социальных отношений еще не установлено, это может послужить поводом для бездействия.

Полагаем, что неготовность брать на себя ответственность за дискреционные решения в ряде случаев оказывается защитной реакцией бюрократической психики на нестандартные ситуации. Агенты исполнительной власти заранее исходят из того, что для них риск наступления неблагоприятных последствий от неординарного дискреционного решения в разы превышает аналогичный риск от решения заурядного, повседневного, правового. А для склада мышления определенной части российского чиновничества данная

Сибирское юридическое обозрение. презумпция, кажется, вообще свойственна исторически³. А. П. Чехов вложил ее в уста одного из персонажей своих рассказов, который при любых отклонениях от социальных норм (даже от правил хорошего тона) тревожился и повторял: «Как бы чего не вышло…!»⁴.

Третий. Дискреционный нигилизм – порок не столько индивидуального, сколько коллективного правосознания. Им могут быть поражены управленческие сообщества любых масштабов – отделы, управления, департаменты, самостоятельные министерства или ведомства, сотрудники которых работают вместе, рука об руку, и из-за этого, как правило, буквально спаяны чувством солидарной ответственности. Административная ошибка, допущенная одним из таких сотрудников, бросает тень непрофессионализма и халатности на все структурное подразделение, в котором он трудится, или даже на всю социальную группу, членом которой он является. Например, если проступок одного полицейского становится достоянием гласности, то в общественном мнении сразу же кристаллизуется постулат о том, что подобные проступки в правоохранительных органах совершаются постоянно. Что уж говорить о более серьезных правонарушениях. Вот почему многие весьма добропорядочные служащие органов публичной власти чаще всего стараются принимать такие управленческие решения, которые максимально полно основаны на правовых нормах, хотя точно знают, что иные решения, не предусмотренные законодателем или предусмотренные им лишь частично, привели бы к лучшему – самому оптимальному для всех сторон регулируемого общественного отношения – результату.

По справедливому суждению Ю. П. Соловья, «осуществление публичной администрацией дискреционных полномочий… таит в себе наибольшую угрозу правам, свободам и законным интересам граждан, правам и законным интересам организаций»5. Но в рамках настоящей статьи и с учетом сказанного нами ранее к этим словам хочется добавить, что административное усмотрение опасно и для правоприменителя, который реализует его, а иногда и для всех его «товарищей по цеху». Ввиду этого дискреционные полномочия нередко воспринимаются государственными и муниципальными служащими в качестве обоюдоострого инструмента, к которому им если и нужно прибегать, то в самых юридически патовых или безвыходных ситуациях. Таким образом, дискреционный нигилизм индуцирует как личные правоприменительные фобии, так и ведомственные страхи.

При желании можно выделить и другие атрибуты обсуждаемой нами категории, начиная с того, что дискреционный нигилизм парализует государственную волю6, и заканчивая тем, что он легитимизирует дефекты правового регулиро-вания7. Но для целей данного исследования, пожалуй, достаточно тех его свойств, которые уже были обозначены. А теория дискреционного нигилизма, мы уверены, будет строиться дальше, и с течением времени несущие конструкции дополнятся мельчайшими деталями.

Дискреционный нигилизм в правоприменительной практике

Проблема дискреционного нигилизма, в первую очередь, связана с управленческими решениями конкретных субъектов исполнительной власти⁸ . Как отмечал Л. Л. Попов, «хорошо отлаженный, обеспеченный всем необходимым, дисциплинированный госаппарат в общей эффективности, результативности управленческой деятельности занимает лишь 17–20 %. Все остальное зависит от характера и содержания работы каждого государственного служащего, каждого чиновника… Ведь очень часто здесь, как говорил один из классиков, по форме все правильно, а по существу – издевательство» [7, с. 47]. В качестве иллюстрации данных слов приведем пример инцидента, распространенного в России в недавнем прошлом, когда формальное, бездумное, механическое применение нормативных предписаний обусловливало наступление опасных или трагических последствий.

В соответствии с отечественным законодательством при проезде в общественном транспорте пассажир обязан оплачивать проезд. Если оплата не была произведена, пассажир должен покинуть салон транспортного средства по требованию кондуктора (контролера, водителя). Данные или схожие нормы наличествуют, например, в правилах пользования означенным транспортом в Москве9, Санкт-Петербурге10, Челябинске11, Туле12 и многих других городах нашей страны. Никаких исключений применительно к отдельным категориям граждан в указанных актах до последнего времени не закреплялось. По причине этого на протяжении прошедшего десятилетия (2010–2019)13 происходили следующие типовые инциденты.

25 декабря 2019 г. в Новосибирске кондуктор высадил из автобуса 10-летнюю школьницу, у которой была с собой карта учащегося, но отсутствовала справка школьника. Девочка очутилась одна на пустыре рядом с лесом, неподалеку от стоянки дальнобойщиков, в темное время суток и в очень холодную погоду. Из-за разряженного мобильного телефона ей не удалось связаться с родственниками по сотовой связи14.

В 2018 году в Тюмени кондуктор высадил из автобуса 11-летнюю школьницу, после чего той пришлось добираться до дома пешком в течение 5 часов по темноте и хо-лоду15. В Новокузнецке в 35-градусный

Сибирское юридическое обозрение. мороз из автобуса была высажена другая 11-летняя школьница¹⁶.

В 2017 году кондуктор высадила из электрички 13-летнюю девочку, которая осталась наедине с нетрезвым и незнакомым ей мужчиной на пустынной платформе в лесу в 85 км от Москвы (при этом в ближайшие часы других электричек в Москву не шло)17.

Данные случаи носили систематический характер. В средствах массовой информации были размещены сотни сообщений о чрезмерной «бдительности» кондукторов подобного рода. Однако основная часть таких происшествий, судя по всему, не получала публичной огласки из-за своей латентности. Учитывая это, разумно предположить, что в 2010-х гг. кондукторы высадили из общественного транспорта тысячи, а может быть, и десятки тысяч детей в условиях, которые со всей очевидностью угрожали их жизни, здоровью и безопасности. Сколько из них пропало без вести, скольких уже никогда не увидят родственники и друзья? Сейчас об этом можно только гадать.

Интересно, что на публикации об описанных нами случаях в СМИ нередко реагировали представители различных государственных и муниципальных органов. Многие из них заявляли, что административное поведение кондукторов было незаконным, что проводятся проверки и возбуждаются уголовные дела. Правда, в дальнейшем в прессе снова озвучивались полностью идентичные предыдущим сведения о высадке из общественного транспорта несовершеннолетних граждан. Это свидетельствовало о том, что правоприменительная практика коренным образом не менялась.

Расскажем о некоторых мерах, предпринимавшихся в отношении кондукторов. В 2010 году в Екатеринбурге контролер около 10 часов вечера высадила из трамвая 13-летнюю школьницу с разряженным мобильным телефоном, которая предъявила билет учащегося, но забыла справку из школы. После того, как Уполномоченный по правам человека в Свердловской области обратилась в трамвайно-троллейбусное управление с сообщением об этой ситуации, его руководство пообещало, что в рамках ежемесячного инструктажа с кондукторами будет усилена та его часть, в которой разъясняются правила взаимодействия с детьми18. В 2018 году в Красноярском крае из автобуса высадили 10-летнего мальчика, он пошел пешком и застудил ноги. После проверки с сотрудниками перевозчика был проведен очередной не имеющий карательного характера инструктаж19.

Теперь обратимся к материалам судебной практики. В 2014 году в Кирове кондуктор самовольно произвела с карточек двух школьников оплату льготного проезда, а затем высадила их как безбилетников. Отец одного из мальчиков пытался добиться возбуждения уголовного дела, но получил от правоохранительных органов отказ. Единственное, что ему удалось сделать, – взыскать с перевозчика компенсацию моральных расходов в судебном порядке. Решение суда было обжаловано перевозчиком20. В 2019 году в Санкт-Петербурге кондуктор высадил двух несовершеннолетних школьниц из троллейбуса, за что был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора и лишен месячной премии. С означенным решением кондуктор не согласился и обратился в суд с требованием об его отмене21. Но эти казусы – исключение, а не правило. Подавляющее большинство анализируемых нами случаев в судах не рассматривалось.

Как видим, кондукторов либо не наказывали вовсе, либо наказания (взыскания) были крайне редкими, мягкими и несопоставимыми с общественной опасностью их деяний. Более того, сами кондукторы обыкновенно были уверены в том, что вели себя правильно, в точном соответствии с законом и своими должностными инструкциями. Рискуя навлечь на себя гнев читателей, мы вынуждены солидаризироваться с их позицией: фактическая безответственность кондукторов объяснялась всего лишь тем, что они на самом деле ничего не нарушали . В правовых нормах отсутствовала четкая градация лиц, которых можно высаживать, и лиц, которых высаживать запрещено. Но и законодатель в этом виноват не был, поскольку, на наш взгляд, подобную дифференциацию нельзя было установить в принципе .

Так, в 2016 году Уполномоченный при Президенте РФ по правам ребенка А. Ю. Кузнецова обратилась к министру транспорта РФ М. Ю. Соколову с прось- бой запретить кондукторам высаживать детей в холодную погоду22. Затем Министерство транспорта РФ направило в адрес руководителей российских субъектов телеграмму, в которой указывалось на недопустимость «высадки детей в условиях низких температур»23. Естественно, кардинального перелома сложившейся практики данная рекомендация не произвела, да и не могла произвести. Вместо этого она вызвала шквал вопросов от перевозчиков. Какая температура считается низкой, а какая – нет? Является ли некоторая температура одинаково низкой для всех регионов? Можно ли высаживать ребенка, если температура не низкая, но ребенок простужен или плохо себя чувствует? Как оценить состояние здоровья ребенка в текущем моменте? Наконец, неужели жизни и здоровью детей угрожает только погода? Нужно ли принимать во внимание время суток, местность, обстановку, кри-миногенность и иные факторы?

Здесь, очевидно, активировалась классическая рекурсивная ловушка, хорошо известная специалистам по административным процедурам: стараясь детально урегулировать некоторые общественные отношения и придумывая все больше правил, нормотворец не уменьшает, а увеличивает правовую неопределенность24. Вероятно, органы публичной власти и их должностные лица разгадали этот парадокс, так как в последующие 5 лет никаких знаковых инициатив по данному поводу не наблюдалось25, а школьников по-прежнему продолжали высаживать из транспорта без каких-либо санкций в отношении кондукторов, контролеров и водителей.

Ю. Н. Старилов недавно констатировал, что «усмотрение, несомненно, присутствует на всех этапах функционирования публичной администрации» [8, с. 58]. Вряд ли кто-нибудь из ученых, занимающихся административным правом и административным процессом, не поддержит утверждение уважаемого правоведа. Что же касается законодателя и правоприменителя, то иной раз складывается впечатление, что они о дискреции и дискреционных полномочиях не знают практически ничего. В этом контексте весьма символичен финал нашей истории. Федеральным законом от 24 февраля 2021 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта”» был наложен запрет на высадку пассажиров, не достигших 16-летнего возраста26. Ответственность за нарушение данного запрета была закреплена в ч. 2.1 ст. 1.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, законодатель отказался от одной крайности и ввел в действие другую крайность. Если раньше кондукторы могли высаживать детей в любых условиях, то теперь они не вправе этого делать ни при каких условиях. Данный итог не видится нам сколько-нибудь приемлемым. Легализация безбилетного проезда – фактически узаконился именно он – не подготавливает несовершеннолетних к взрослой жизни, но прививает чувство безнаказанности и ощущение особого отношения к ним, а также косвенно побуждает к игнорированию других право- вых норм. С управленческой точки зрения гораздо логичнее было бы официально признать наличие у кондукторов дискреционных полномочий, наделив их правом самостоятельно решать, можно ли высаживать ребенка или нет. Мы убеждены в том, что российский социум давно созрел и для понимания необходимости подобных правотворческих починов, и для осознания нехитрой догмы о том, что административное усмотрение есть управленческое соломоново решение, золотая середина для урегулирования целого ряда нетривиальных эксцессов.

Для предмета настоящей статьи мы избрали один из самых элементарных примеров выражения дискреционного нигилизма в обыденной жизни. Но таких примеров настолько много во всех сферах и областях (отраслях) государственного управления, что и десятка монографий не хватит даже для их поверхностной репрезентации. Пытаться устранять дискреционный нигилизм точечно, в ручном режиме, а тем более при помощи новеллизации законодательства (в рассмотренном нами случае откровенно запоздавшей и в конце концов так и не сумевшей справиться с проблемой подростков-безбилетников) – это сизифов труд, унизительный для касты парламентариев. Вывод напрашивается один: увеличить объемы дискреционных полномочий всех субъектов исполнительной власти и параллельно с этим усилить судебный и общественный контроль за реализацией административного усмотрения. Первые шаги на означенном пути уже сделаны27.

Заключение

Дискреционный нигилизм отсылает нас одновременно и к прошлому, и к будущему.

Siberian Law Review. 2025. Volume 22, no. 4 ства. Следовательно, у второго государства суверенитет объективно присутствует, а у первого отсутствует²⁸. Как видим, суверенность различных стран можно установить по дискреционно-нигилистическому критерию. При этом дискреционный нигилизм как психологическая черта отдельно взятого государственного служащего, не занимающего высокой должности, опасности для государственного суверенитета не создает. Но дискреционный нигилизм как системное явление, пронизывающее все уровни публичной власти, заставляет задуматься о том, сохраняет ли государство свою независимость.

Любопытно, что в определенные исторические моменты в юридических науках выдвигались гипотезы о том, что государственного суверенитета в его классическом понимании уже не существует, что сувернитет ограничивается, уменьшается, делится, трансформируется и т. д. [12] Позволим себе предположить, что иногда указанные теории подпитывались ростом дискреционнонигилистических настроений. В абсолютных монархиях, например, властью традиционно широко использовались дискреционные полномочия, и об ограниченном суверенитете не могло быть и речи. А с распространением республиканских взглядов, популяризацией в юридической мысли концепций верховенства закона и правового государства, крайней, доведенной до фанатизма или автоматизма степенью которых и является дискреционный нигилизм, начали разрабатываться учения о размывании государственного суверенитета.

Фактор дискреционного нигилизма необходимо учитывать и при непосредственном обеспечении государственного суверенитета. В наших предыдущих статьях было продемонстрировано, что административное усмотрение играет

С одной стороны, о том, что не всякое управленческое решение нужно согласовывать с буквой закона, что это решение может вступить с этой буквой в открытый конфликт и выйти из него победителем, юристы знали еще тысячи лет назад. В своих «Размышлениях об административном усмотрении» С. А. Старостин цитирует культового римского правоведа Гая ( Gaius ), который писал: «Надо всегда помнить о том, что могут встретиться случаи, когда решение может быть обоснованным, но в то же время таким, что и исполнять несправедливо, и принуждение неуместно» [9, с. 65]. К сожалению, с каждым следующим этапом общественного развития и такие случаи, и сама возможность их возникновения предавались забвению, поэтому всю историю юриспруденции – от монументального естественного до прагматического позитивного права – можно изобразить как становление и апофеоз дискреционного нигилизма.

С другой стороны, дискреционный нигилизм как категория публично-правовой реальности отчетливо коррелирует с государственным суверенитетом, его обеспечением и защитой [10]. В современных исследованиях показывается, что «необоснованное ограничение государством фундаментальных прав и свобод человека и гражданина представляет собой угрозу государственному суверенитету» [11, p. 589]. Но разве не такие ограничения порождает дискреционный нигилизм? Вопрос, конечно, риторический. Допустим, есть некоторое государство, в котором законы соблюдаются неукоснительно, но в соответствии с ними постоянно нарушаются права граждан, причем государственными же агентами. Очевидно, что законы в этом государстве и составляются, и применяются не в интересах его населения, а в интересах кого-то еще, например второго государ- в нем одну из центральных ролей29. Если при наступлении экстраординарных событий на ключевых государственных постах окажутся личности, придерживающиеся дискреционно-нигилистической идеологии, государство рискует утратить свою автономию навсегда.

Для Российской Федерации в сложившихся на сегодняшний день условиях политического, информационного, санкционного и иного давления вопрос о дискреционном нигилизме и его соотношении с государственным суверенитетом обладает поистине глобальной, архитектонической значимостью. С. М. Зубарев справедливо утверждает, что российским юристам «следует оценить влияние новых вызовов и угроз на дискреционные управленческие решения в области обеспечения внутреннего государственного суверенитета, способы защиты прав и свобод граждан при их реализации, дискреционный нигилизм и иные связанные с ним деформации правосознания государственных служащих» [13, с. 71].

Итак, дискреционный нигилизм лишь на первый взгляд выглядит как частный, единичный случай в правоприменительной практике или как неприятное, но все же вполне допустимое отклонение в административном поведении. В действительности при достижении им некоторых пороговых значений (то есть критических показателей, которые отличаются друг от друга на разных уровнях публичной администрации) произойдет фатальный сбой в государственном механизме, в результате которого под угрозу будет поставлено само государственное бытие и существование нации. Вот почему мы убеждены в том, что дискреционный нигилизм и государственный суверенитет, дискреционный нигилизм и национальная безопасность, дискреционный нигилизм и чрезвычайные ситуации – это наиболее актуальные векторы изучения дискреционно-нигилистической проблематики. Будущее принадлежит тем странам, которые сумеют обуздать дискреционно-нигилистический максимализм, не обрушив наряду с этим законность и правопорядок.

С. С. Алексеев однажды с горечью произнес, что в Советском Союзе функционировало «двухэтажное право» (право официальное, позитивное, низшее и право невидимое, партийное, высшее), которое «в сопоставлении с правом царской России стало… шагом назад» [14, с. 502, 508, 512]. Не оспаривая данный тезис, отметим, что советская система тем не менее смогла доказать свою жизнестойкость, среди прочего в связи с интенсивным использованием административного усмотрения (другой вопрос: какую цену пришлось заплатить за консервацию этой системы?). «Усмотрение, – более 50 лет назад написал Ю. А. Тихомиров, – в его положительном смысле обозначает… оперативную самостоятельность в принятии решения» [15, с. 143]. Но сегодня в демократической России из-за более чем благих намерений органов публичной власти по построению «одноэтажного права» никакого положительного смысла у дискреции как будто бы и нет. А дискреционный нигилизм – это уже совсем не шаг назад. Это шаг в пропасть.

В завершение хочется отметить, что отечественной публично-правовой парадигме (при всех ее достоинствах) катастрофически остро не хватает эластичности. С момента распада СССР правоприменитель научился соблюдать законы. Похоже, настало время учиться их нарушать .